河南省焦作市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫08民终2944号

上诉人（原审原告、被告）：乔红艳，女，1978年12月11日出生，汉族，住济源市。

委托诉讼代理人：曹阳、王晓松，河南达成律师事务所律师。

上诉人（原审被告。原告）：河南省沁阳市公证处。住所地：沁阳市团结路。

法定代表人：王志红，主任。

委托诉讼代理人：杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、原告）：沁阳市司法局。住所地：沁阳市团结路。

法定代表人：周希辉，局长。

委托诉讼代理人：杨庆军，河南杨庆军律师事务所律师。

上诉人乔红艳与上诉人河南省沁阳市公证处（以下简称沁阳公证处）、被上诉人沁阳市司法局劳动争议纠纷一案，乔红艳、沁阳公证处均不服河南省沁阳市人民法院（2019）豫0882民初1826号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月19日受理后，依法组成合议庭于2019年10月10日公开开庭审理了本案。上诉人乔红艳及其委托诉讼代理人曹阳、王晓松，上诉人沁阳公证处的委托诉讼代理人杨庆军，沁阳市司法局的委托诉讼代理人杨庆军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

乔红艳的上诉请求：1.撤销原判，改判支持乔红艳的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由沁阳公证处、沁阳市司法局承担。事实和理由：1、一审法院漏列诉讼主体，系程序违法，应当撤销原审判决。由于沁阳公证处、沁阳市司法局在没有解除与乔红艳事实劳动关系的情况下，于2018年2月5日强迫乔红艳与沁阳市龙强保安服务有限公司签空白劳动服务合同，然后继续聘用乔红艳为其工作，对此情况，已影响到乔红艳的所有请求，因此为查明案情事实和真相，一审法院应当利用职权追加沁阳市龙强保安服务有限公司参与本案的一审诉讼，而一审法院没有追加，其次，在乔红艳申请追加的情况下又不准许。一审法院显示漏列诉讼主体，系程序违法，故应当撤销原审判决。2、一审法院认定乔红艳与沁阳公证处之间劳动合同关系解除的时间为乔红艳与沁阳市龙强保安服务有限公司（下简称龙强公司）签订劳动服务合同的时间事实不清，证据不足。首先乔红艳与龙强公司签订的劳动合同是在沁阳公证处胁迫下签订的虚假合同。2018年1月，沁阳公证处以乔红艳不与龙强公司签订劳动合同就不发工资为由，要挟乔红艳与龙强公司签订劳动合同。其次该劳动服务合同未实际履行。龙强公司的经营范围仅仅是提供安保服务，劳动服务合同上显示乔红艳被派遣的岗位是保安，但在合同签订前后，乔红艳的工作性质、工作场所、工资待遇等均未发生变化，甚至在合同签订后几个月的时间乔红艳的工资仍由沁阳公证处发放，这足以证明该劳动服务合同根本就不是为了实际去履行而签订的，其只是沁阳公证处为解决用工问题、规避法律责任的一个不合法的途径而已，该合同并未实际履行；第三龙强公司不具备劳务派遣的资质，龙强公司注册资本为100万，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十七条、五十八条，《劳务派遣行政许可实施办法》第七条规定，劳务派遣公司的注册资本不得少于人民币二百万元，龙强公司不具备劳务派遣资质；第四劳务派遣的用工形式不合法，乔红艳所在的岗位并非临时性、辅助性或者替代性的。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定了劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作上实施。乔红艳系公证员助理，公证业务系沁阳公证处的主营业务，其岗位并非临时性、辅助性或者替代性的，不属于劳务派遣的范围；第五沁阳公证处强迫让本单位劳动者与劳务派遣单位签订劳动合同后派遣到本单位工作系逆向派遣，违反劳动合同法关于劳务派遣的规定。综上所述，一纸虚假的合同并不能证明乔红艳与龙强公司存在劳动关系，更不能证明乔红艳与沁阳公证处已经解除劳动合同关系，因此乔红艳主张的经济补偿金及失业金损失应当得到支持。3、一审法院认定乔红艳的仲裁申请超过仲裁时效，属认定事实不清，适用法律错误。首先对于未签订书面劳动合同的二倍工资及带薪年休假工资差额问题属于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条所规定的“劳动报酬”。《劳动合同法》和《职工带薪年休假条例》所规定的未签劳动合同二倍工资及带薪年休假工资，从法条的表述来看，用人单位给劳动者支付的是二倍的“工资”及年休假“工资”，而非其他；其次从立法目的来看，虽然二倍工资是对用人单位不签订书面劳动合同的行为进行惩罚，但这种惩罚的目的是为了使劳动者得到更为全面的保护，一旦用人单位不与劳动者签订书面劳动合同，就应当支付二倍工资以降低劳动者因劳动关系存续期间不确定而面临的随时失业的风险。而倘若要求劳动者在劳动关系存续期间就必须对用人单位不签订书面劳动合同的行为提起仲裁，那么劳动者就有可能被解雇，也有可能被用人单位不公平对待，不利于立法目的的实现。因此，应当认定二倍工资及带薪年休假工资属于“劳动报酬”。据此，乔红艳的该主张不应当以超过仲裁时效为由予以驳回；其次《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二)》第一条规定：“因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。”，因沁阳公证处、沁阳市司法局未证明其向乔红艳送达解除劳动关系书面通知，故乔红艳提起仲裁之日为劳动争议发生之日，乔红艳的诉讼请求并未超过诉讼时效，应当予以支持。4、一审法院对于乔红艳低于最低工资标准差额的计算方法有误，违反法律规定。乔红艳的工作是全日制用工，沁阳公证处按月向乔红艳支付工资，其工资组成方式系基本工资加绩效工资，并非计件工资。对于全日制用工，用人单位应按月向乔红艳支付报酬，最低工资标准系月最低工资标准，即劳动者每月的工资均应在最低工资标准以上，并非全年平均月工资达到最低工资标准，乔红艳工资未达到最低工资标准，沁阳公证处应补足差额。即便一审法院按照计件工资界定乔红艳的工资，根据《最低工资规定》第五条劳动者提供正常劳动并按基本计件单价计算的工资不得低于最低工资标准。《河南省最低工资规定》第五条第二款的规定实行计件工资、提成工资等工资形式的用人单位，应当制定科学合理的劳动定额，并确定合理的计件(提成)工资标准和计算办法，支付给劳动者的工资不得低于本省公布的最低工资标准。因此即使是计件工资，乔红艳每月的工资也不应低于最低工资标准，在计算工资差额时不能使用全年平均工资与最低工资的差额，一审法院的计算方法既不符合事实情况，又违反法律规定，应该予以纠正。5、一审法院以乔红艳未举证证明与龙强公司解除劳动服务合同、处于失业状态为由未支持乔红艳失业金损失属认定事实不清，适用法律错误。首先由于沁阳公证处强迫乔红艳与龙强公司签订的劳动服务合同是虚假且未实际履行的，因此乔红艳并未与龙强公司建立劳动合同关系，乔红艳自解除与沁阳公证处的劳动合同关系之日起就已经失业；其次根据《河南省失业保险条例》第四十六条规定，用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。本案中，乔红艳解除与沁阳公证处之间的劳动关系后，由于沁阳公证处没有为乔红艳缴纳失业保险，导致乔红艳不能享受失业保险待遇，该项损失应由沁阳公证处承担。现在乔红艳已经离开沁阳公证处，也没有新的工作岗位，确属失业状态，沁阳公证处应当向乔红艳上诉人支付失业金损失。基于上述理由，一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，请求贵院依法公正判决，撤销一审判决，支持乔红艳的诉讼请求，还劳动者一个公道的结果。

沁阳公证处答辩称：1、一审法院不存在漏列诉讼主体问题，乔红艳所申请追加的沁阳市龙强保安服务公司，双方没有经过劳动仲裁，所以不需要再追加该公司为共同被告。2、一审认定的乔红艳与沁阳公证处之间劳动合同解除的时间以乔红艳与龙强公司签订的劳动合同时间为准，是事实认定清楚，证据充分。3、一审认定乔红艳仲裁申请超过仲裁时间，完全符合劳动合同法和劳动争议调解仲裁法所规定的一年的仲裁时效，不存在适用法律错误的问题。4、乔红艳主张的最低工资标准差额也应当受到仲裁时效一年期限的限制，超出一年之外的不应当得到法律的保护。5、乔红艳不存在失业状态，所以不需要再支付失业金的相关损害。

沁阳市司法局的答辩意见与沁阳公证处的答辩意见一致。

沁阳公证处的上诉请求：撤销原判第二、三项，改判沁阳公证处不承担乔红艳工资差额和经济赔偿金。事实和理由：1、一审判决沁阳公证处支付乔红艳2003年8月至2018年元月的工资差额18678元是错误的。乔红艳的报酬是按照乔红艳的工作完成量来计算的，乔红艳没有工作业绩，自然不应享受更高的工作报酬，法院不应支持该项请求。更何况每年的工资差额应当受仲裁时效的限制，乔红艳在2019年2月主张2018年元月之前到2003年8月的工资差额，已经超过了仲裁时效一年的规定，法院应当驳回而不驳回，是适用法律错误。2、一审判决沁阳公证处支付乔红艳1996年1月至20018年1月期间的经济补偿金36080元是错误的，因为劳动合同法第四十七条规定的补偿金，是按照劳动者在本单位工作的年限计算的，且支付经济补偿金的年限最高不超过12年，该判决错误之一是一审法院已经查明乔红艳在沁阳公证处工作的时间为2003年至2018年元月，却让沁阳公证处承担1996年1月至2003年8月非在沁阳公证处上班期间的经济补偿金明显违法，对沁阳公证处也是不公正的。该判决错误之二是劳动合同法规定支付经济补偿金的年限最高不超过12年，每年补偿一个月，最高不应超过12个月，一审判决确认沁阳公证处承担22个月，违反了法律规定。

乔红艳答辩称：1最低工资标准是国家为了保护劳动者的基本生活，在劳动者提供正常劳动情况下，而强制规定用人单位必须支付给劳动者的最低工资报酬。沁阳公证处向乔红艳发放的工资未达到最低工资标准，应当予以补齐。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，拖欠劳动报酬不受仲裁时效期间的限制，沁阳公证处关于超过仲裁时效的上诉理由不能成立。2、乔红艳于1996年到沁阳市司法局工作，后因司法局机构体制改革和《公证法》的出台，沁阳市司法局内部承办公证业务的部门从司法局内部独立出来，成立沁阳公证处，乔红艳因司法局业务的分离以及内部工作调动，劳动关系继而也因此落入沁阳公证处，事实上又与沁阳公证处建立劳动合同关系。但在当时，沁阳公证处尚未真正与司法局脱钩，司法局也未与乔红艳解除劳动合同，支付经济补偿金，因此乔红艳的情况符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的非本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿的情况，工作年限应当合并计算，即从乔红艳到沁阳市司法局上班开始起算。3、劳动合同法第四十七条关于经济补偿金计算的规定工作年限计算，只有在劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。而乔红艳的工资水平尚达不到最低工资标准，其经济补偿金不受十二年的最高时间限制。

沁阳市司法局对沁阳公证处的上诉发表的意见与沁阳公证处的上诉意见相同。

乔红艳向一审法院起诉请求：1、依法解除原被告之间的劳动关系；2、依法判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资4950.00元；3、依法判令被告向原告支付带薪年休假工资差额14080.5元；4、依法判令被告向原告支付低于焦作市最低工资标准的差额48751.4元；5、依法判令被告向原告支付经济补偿金42182.5元；6、依法判令被告向原告返还原告所交纳的风险金和保证金合计2500元；7、依法判令被告向原告支付生育保险损失17789.7元；8、依法判令被告向原告支付失业金损失36480元。

沁阳公证处向一审法院起诉请求：1、请求判决不应当支付乔红艳带薪年休假工资差额2434.5元、低于最低工资标准的差额17020元、经济补偿金28480元；2、诉讼费由乔红艳承担。

一审法院查明的事实，1996年，乔红艳（乙方）与沁阳市司法局（甲方）签订《聘用合同》，约定：聘用乔红艳到本局所属处、所工作，二、乙方保证完成所在处、所确定的工作任务，甲方所属各处所按确定的报酬分配方案付给报酬。七、本合同属聘用试用合同，从一九九六年元月一日至一九九七年二月底有效。1996年2月2日，沁阳市司法局收取乔红艳违纪违法风险金1500元，并出具了收据。合同签订后，乔红艳到沁阳市司法局的内设部门工作。后因工作岗位调整，乔红艳于2003年8月到沁阳公证处工作，岗位为公证员助理，双方未签订书面劳动合同，其工资按公证量计算，按月发放。沁阳公证处于2005年6月2日收取乔红艳公证抵押金1000元，并出具收据。依乔红艳陈述及沁阳公证处提供的部分工资表，乔红艳领取的工资与最低工资标准差额如下：2003年8月至12月工资总额812元，最低工资标准总额880元，差额68元；2004年全年工资总额500元，全年最低工资标准总额2700元，差额2200元；2005年全年工资总额5017元，全年最低工资标准总额3120元，无差额；2006年全年工资总额9445元，全年最低工资标准总额3840元，无差额；2007年全年工资总额9093元，全年最低工资标准总额4230元，无差额；2008年全年工资总额3436元，全年最低工资标准总额5400元，差额1964元；2009年全年工资总额3000元，全年最低工资标准总额5400元，差额2400元；2010年全年工资总额11010元，全年最低工资标准总额6900元，无差额；2011年全年工资总额11597元，全年最低工资标准总额9540元，无差额；2012年全年工资总额12299元，全年最低工资标准总额12960元，差额661元；2013年全年工资总额10177元，全年最低工资标准总额14880元，差额4703元；2014年全年工资总额12083元，全年最低工资标准总额15840元，差额3757元；2015年全年工资总额17594元，全年最低工资标准总额18000元，差额406元；2016年全年工资总额19292元，全年最低工资标准总额19200元，无差额；2017年全年工资总额17749元，全年最低工资标准总额19560元，差额1811元；2018年元月工资1512元，最低工资为1720元，差额208元。上述工资差额共计18678元。2018年2月5日，乔红艳（乙方）与沁阳市龙强保安服务有限公司（甲方）签订《劳动服务合同》，约定：一、甲方聘用乙方为保安队员，并委派到甲方服务单位从事相关服务工作，乙方必须遵守甲方和服务单位的相关规定。合同签订后，乔红艳被沁阳市龙强保安服务有限公司指派到沁阳公证处工作。后乔红艳于2019年2月3日向沁阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与沁阳公证处、沁阳市司法局解除劳动关系，支付双倍工资等，沁阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年5月5日作出沁劳人仲案字（2019）8号仲裁裁决书，乔红艳、沁阳公证处不服，分别向法院提起诉讼，法院裁定将沁阳公证处诉乔红艳劳动争议一案并入乔红艳诉沁阳公证处、沁阳市司法局劳动争议一案审理。2004年12月6日，经沁阳市机构编制委员会批准，沁阳公证处所需经费实行自收自支，沁阳公证处于2012年11月11日进行了事业单位法人登记。沁阳公证处未为乔红艳缴纳养老保险等社会保险。乔红艳于2004年10月3日生育长女，取名商可妍，2013年4月30日生育次女商继月，在生育商继月时，乔红艳支付医疗费4110.50元。