福建省厦门市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）闽02民终1436号

上诉人（一审原告）：林章程，男，1970年1月2日出生，汉族，住厦门市思明区。

被上诉人（一审被告）：厦门市司法局，住所地厦门市湖里区金山西路**。

法定代表人：叶勇义，该局局长。

委托诉讼代理人：王桂英、柳冰玲，福建旭丰律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：厦门市律师协会，住所地厦门市思明区市府大道普利大厦**。

法定代表人：孙卫星，该会会长。

委托诉讼代理人：邱兴亮、崔苗苗，福建联合信实律师事务律师。

上诉人林章程因与被上诉人厦门市司法局（以下简称市司法局）、厦门市律师协会（以下简称市律协）侵权责任纠纷一案，不服厦门市思明区人民法院（2017）闽0203民初14870号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。

林章程上诉称，一审判决是一种不负责任、推卸责任、“事不关己，高高挂起”的态度，真正混淆了行政与民事法律关系。请求二审撤销一审裁定，指令一审法院审理。理由：

林章程自2013年6月28日起开始进行律师实习，并由被上诉人市律协发放《律师实习证》。实习期满，林章程依厦市律协规定进行相关实习考核材料提交，并于2014年11月10日进行实习考核面试，后进行考核公示。由于林章程代理的许某的案件，许某举报一审主审法官在办公室开庭，一审主审法官不满，从而向市司法局举报林章程没有专职律师工作。公示期间，市司法局通过口头形式要求市律协暂缓向林章程出具实习律师考核合格意见。对此，林章程多次与市司法局沟通、抗议。后市司法局要求市律协以书面形式作出《通知》，告知林章程，市律协将于30日内做出调查结论，并根据调查结论做出是否出具考核合格意见书。林章程多次向市司法局局长写信要求给予答复，但截至今日，市律协仍未向林章程出具任何考核意见书，市司法局、市律协的这一行为也导致了林章程至今无法办理律师执业资格申请。

林章程认为，宪法赋予公民工作权，市司法局、市律协的行为导致了林章程遭受福建如浩律师事务所解除聘用关系，无法办理律师执业资格证书，至今仍找不到律师工作，形成了工资损失，基本生活无法保障。市司法局、市律协应向林章程赔偿工资损失。

本案是由于市司法局、市律协应在一个月内作出调查结论，但却未做出任何结论，导致林章程无法做出判断是考核合格还是考核不合格（这才属于行政法律关系），以至于林章程一直处于漫长的等待之中。这明显属于侵权民事法律纠纷。而不是属于一审所认为的“林章程与市司法局、市律协之间因实习律师的管理、考核发生争议”。一审判决属于法律关系客体认识错误。

市司法局答辩称：

一、一审法院认为该争议不属于法院受理民事诉讼的范围，裁定驳回林章程起诉系正确适用法律。本案系林章程与市律协因实习律师的管理、考核所发生的争议，此争议的性质属于行政法律关系，林章程主张本案系侵权民事法律关系，是混淆了行政、民事两个不同法律关系，其就行政争议提起民事侵权诉讼是明显错误的。林章程上诉主张市司法局、市律协未做出任何结论，导致其无法做出判断是考核合格还是不合格、故属于民事法律纠纷的主张也不能成立。市司法局无权做出考核是否合格的结论。即便有权，该权限也属于行政管理权限而非民事自治范畴，故而仍属于行政争议。

二、林章程要求市司法局承担民事侵权责任，但未举证证明市司法局所应承担的民事侵权责任的四个构成要件，应承担举证不能的法律后果。1.市司法局不存在林章程在一审中主张的市司法局“指令”市律协扣住考核合格意见书的侵权行为，也不存在林章程在二审中提出的口头要求市律协暂缓向林章程出具实习律师考核合格意见的行为。根据“谁主张、谁举证”的举证责任分配原则，林章程并未举证证明市司法局存在以上行为，应承担举证不能的法律后果。2.市司法局不存在林章程在一审中所称的滥用权力、不作为、无理由指令市律协扣住考核合格意见书的过错，林章程在二审中未提出答辩人的其他过错。同样根据举证责任分配原则，林章程未举证证明市司法局存在以上过错，故其主张不成立。3.林章程不存在“无工作而无工资”的损失。林章程一直从事会计师工作并担任事务所内职务，本案不存在林章程所述的因从律师所离职后无工作的情况。4.林章程主张市司法局的行为导致其遭受福建如浩律师事务所解除聘用关系、无法办理律师执业资格证明找不到律师工作形成工资损失的因果关系不成立。因此，林章程所称的民事侵权的四个构成要件均没有证据证明，其主张的民事侵权行为不存在，其主张不成立。

综上，林章程的上诉请求缺乏事实和法律依据，一审法院裁定驳回起诉系正确的，请求二审依法予以维持。

市律协答辩称：一、一审法院关于林章程与市律协之间“因实习律师的管理、考核发生争议，不属于人民法院受理民事诉讼的范围”之认定，并无不当。依照《中华人民共和国律师法》第四十六条之规定，组织管理申请律师执业人员的实习活动，对实习人员进行考核，是律师协会的一项职责。

二、林章程上诉状中所谓“两被上诉人的行为导致了上诉人遭受福建如浩律师事务所解除聘用关系，无法办理律师执业资格证书，至今仍找不到律师工作，形成了工资损失，基本生活无法保障”等理由，明显缺失事实根据和法律依据，不能成立。1.福建如浩律师事务所提供的《解除劳动关系证明书》表明林章程系于2015年1月自动离职，据此，林章程所谓“遭受福建如浩律师事务所解除聘用关系”的理由不能成立。2.林章程申请实习之际及整个实习期间乃至迄今，始终系厦门中威敬贤会计师事务所有限公司的注册会计师，始终系厦门中威敬贤会计师事务所有限公司的股东，始终有工作，且通过福建省注册会计师协会组织的任职资格审查。林章程所谓“基本生活无法保障”之理由无从成立。3.林章程既系厦门中威敬贤会计师事务所有限公司的注册会计师、股东，则依照《会计师事务所审批和监督暂行办法》等规定，必须“专职执业”，不得在其他单位从事获取工资性收入的工作。另一方面，《福建省律师协会关于申请律师执业人员实习管理细则（试行）》《厦门市律师协会申请律师执业人员实习管理实施细则（试行）》均明确规定实习人员必须“专职实习”。4.林章程系注册会计师，应当“专职执业”，专注自己的本职工作，专心执行注册会计师业务，不得兼职，不得在其他单位从事获取工资性收入的工作，不得与其他单位建立劳动关系。自此以言，林章程所谓“找不到律师工作，形成了工资损失”，至为显明不能成立。