郑州铁路运输中级法院

行 政 判 决 书

（2020）豫71行终114号

上诉人(原审被告)河南省司法厅，住所地河南省郑州市经四路8号。

法定代表人申黎明,厅长。

委托代理人葛辉，河南省司法厅工作人员。

委托代理人胡大宽，河南国基律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)李敬民，男，1959年2月2日出生，汉族，住河南省鹿邑县。

原审被告郑州市司法局，住所地河南省郑州市中原区桐柏南路224号。

法定代表人司久贵，副局长。

委托代理人侯勇，郑州市司法局工作人员。

委托代理人盛亚楠，河南点石律师事务所律师。

上诉人河南省司法厅与被上诉人李敬民、原审被告郑州市司法局确认行政行为违法及行政复议一案，不服郑州铁路运输法院（2019）豫7101行初431号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人河南省司法厅的委托代理人葛辉、胡大宽，被上诉人李敬民，原审被告郑州市司法局的委托代理人侯勇、盛亚楠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

郑州铁路运输法院一审查明，李敬民系石佛镇法律服务所法律服务工作者。2018年3月28日，中原区司法局将石佛镇法律服务所及该所法律服务工作者的年度考核材料（含李敬民的执业证）报送郑州市司法局进行审核。郑州市司法局认为石佛镇法律服务所内部管理混乱，暂缓对该所及该所的法律服务工作者年度考核，后将该所的年度考核材料退还中原区司法局（含李敬民的执业证）。同年4月16日，石佛镇法律服务所作出决定，解除与李敬民的聘用合同；4月17日，石佛镇法律服务所就解除与李敬民的聘用合同事项向中原区司法局进行备案报告。7月10日石佛镇法律服务所收到中原区司法局交回的李敬民的执业证，7月23日该所将李敬民的执业证（未年检）交还李敬民。2018年7月17日，郑州市司法局对李敬民作出《关于李敬明要求返还其执业证的回复》，主要内容为:“石佛镇法律服务所于4月16日解除了与你的聘用合同，并报中原区司法局备案，中原区司法局依法未再报送你的执业证注册材料。之后，你也未与其他基层法律服务所签订聘用合同，故执业证不能予以注册。根据《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）第十六条和《基层法律服务所管理办法》（司法部令第137号）第二十四条的规定，在你与基层法律服务所解除聘用合同未与其他基层法律服务所签订聘用合同期间，因无执业机构，不能执业，所以执业证暂不发还。待你与其他基层法律服务所签订聘用合同后，经县级司法行政机关审查同意，执业核准机关将为你换发新的执业证。你与基层法律服务所解除聘用合同，在六个月内未被其他基层法律服务所聘用的，执业核准机关依法注销并收回《基层法律服务工作者执业证》。综上所述，我局对你返还执业证的诉求不予支持。”2018年8月17日，河南省司法厅收到李敬民的行政复议申请，经通知补正，2018年8月29日河南省司法厅再次收到原告的行政复议申请及材料。李敬民的复议请求为：确认郑州市司法局扣押申请人执业证的行为违法，确认郑州市司法局不对申请人基层法律服务工作者执业证进行2018年年度按时年检注册的行为违法；2.赔偿申请人误工费每日380元、差旅费100元、住宿费每日100元、电话费每日20元，共计500元（自2018年4月16日开始计算至本案开庭之日），名誉损失10000元。河南省司法厅作出并送达《行政复议答复通知书》，郑州市司法局于2018年9月10日向河南省司法厅作出《行政复议答复书》（郑司行复答字〔2018〕2号）。2018年11月15日，河南省司法厅作出〔2018〕豫司行复决字第7号《行政复议决定书》，认为：李敬民所称郑州市司法局扣押其执业证与事实严重不符；李敬民要求确认郑州市司法局不予年检注册行为违法及请求经济赔偿，因缺乏事实和法律依据，不予支持。决定根据《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项规定，驳回李敬民的行政复议申请。

郑州铁路运输法院一审认为，《基层法律服务所管理办法》（司法部令第137号）第二十九条规定，设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关应当每年对基层法律服务所进行年度考核。第三十一条规定，基层法律服务所的年度考核材料，由所在地县级司法行政机关审查后报送设区的市级司法行政机关审核。第三十二条规定，设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关在年度考核中，对有本办法第三十六条所列行为、尚未处理的基层法律服务所，按照本办法第三十六条至第三十九条的规定处理。在年度考核中，不符合本办法规定条件的基层法律服务所，应当在所在地县级司法行政机关监督下，限期整改。第三十六条规定，基层法律服务所有下列行为之一的，由所在地县级司法行政机关或者直辖市的区（县）司法行政机关予以警告；……。《基层法律服务工作者管理办法》（司法部令第138号）第四十条规定，设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关应当对基层法律服务工作者进行年度考核。第四十一条规定，基层法律服务工作者参加年度考核，应当提交《基层法律服务工作者执业证》等材料。第四十二条规定，基层法律服务工作者年度考核材料，由基层法律服务所报经所在地县级司法行政机关审查后报设区的市级司法行政机关审核。第四十三条规定，设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关在年度考核中，对有本办法第四十六条所列行为、尚未处理的基层法律服务工作者，按照本办法第四十六条至第四十八条的规定处理。第四十六条规定，基层法律服务工作者有下列行为之一的，由所在地县级司法行政机关或者直辖市的区（县）司法行政机关予以警告；……。根据上述规定，郑州市司法局作为设区的市级司法行政机关具有对辖区内基层法律服务所及基层法律服务工作者进行年度考核的职责，也必然在考核过程中从县级司法行政机关获取基层法律服务所及基层法律服务工作者提交的考核材料，包括基层法律服务工作者的执业证。但市级司法行政机关如果认为基层法律服务所或基层法律服务工作者存在违规时，也具有交县级司法行政机关处理的职能。本案中，李敬民的年度考核和其所在的石佛镇法律服务所的年度考核，是一并报送材料进行的，郑州市司法局2018年3月28日收到中原区司法局报送的材料后，认为石佛镇法律服务所内部管理混乱，而将报送的材料（含李敬民的执业证）退回中原区司法局，暂缓对该所及所内基层法律服务工作者年度考核，符合上述规定。郑州市司法局未在法定期间内提交将考核材料退回中原区司法局的交接手续证据，一审法院予以批评。但从2018年4月16日石佛镇法律服务所与李敬民解除聘用合同等事实，能够确认郑州市司法局在此前已将报送的材料退回中原区司法局。李敬民要求确认郑州市司法局扣押其执业证的行为违法，无事实依据，一审法院不予支持。郑州市司法局2018年7月17日向李敬民所作的回复，不仅将李敬民的名字误写为“李敬明”，还未能明确告知李敬民其执业证在何处；根据查明的2018年7月10日石佛镇法律服务所已从中原区司法局取回并保管李敬民的执业证，郑州市司法局回复的“执业证暂不发还”也无事实依据，易造成李敬民误解。一审法院对郑州市司法局工作不负责任的作法予以批评，希望能在以后的工作中认真负责，加以改进。但该回复仅是郑州市司法局对原告所作的告知性回复，并非单独的可诉行政行为，不存在对该回复确认违法的基础。石佛镇法律服务所与李敬民解除聘用合同后，再次上报年度考核材料时不可能再报送李敬民的材料，郑州市司法局在当时未对李敬民的执行证进行年检注册也是必然的。故李敬民要求确认郑州市司法局未对其执业证进行2018年年度按时年检注册的行为违法无事实和法律依据，一审法院不予支持。河南省司法厅对李敬民提出的行政复议申请依法受理，于法定期限通知郑州市司法局提出书面答复及证据材料，后经审查认为“李敬民所称郑州市司法局扣押其执业证与事实严重不符；李敬民要求确认郑州市司法局不予年检注册行为违法及请求经济赔偿，因缺乏事实和法律依据，不予支持”。是对李敬民的复议请求作出的实体审查和处理，但河南省司法厅适用《行政复议法实施条例》第四十八条第一款第二项的规定驳回李敬民的行政复议申请，属于适用法律、法规错误，其所作的〔2018〕豫司行复决字第7号《行政复议决定书》应予撤销。本案是对李敬民提出的行政诉讼进行审理，李敬民提出的赔偿请求，在一审法院（2019）豫7101行赔初24号案件中审理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十条第二项、第七十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百三十六条第五款的规定，判决：一、撤销河南省司法厅作出的〔2018〕豫司行复决字第7号《行政复议决定书》；二、驳回李敬民对郑州市司法局的诉讼请求。

上诉人河南省司法厅向本院上诉称：1.李敬民提起行政复议申请时已取回执业证，其所述郑州市司法局扣押执业证的行为不存在，其诉讼请求没有事实和法律依据；2.李敬民诉称的违法行为不存在，其行政复议申请不属于行政复议受案范围；3.河南省司法厅对不符合行政复议受理条件的申请，决定驳回行政复议申请，于法有据，并无不当；4.对行政复议请求所依据事实不存在的情况，行政复议法及实施条例并无直接、明确驳回复议请求的规定，河南省司法厅适用符合其本质要求的最相似条款，作出完全相同结果的决定，并无不当。一审法院在不具备“原行政行为合法，复议决定违法”的前提条件下作出一审判决，属于适用法律错误。综上，请求二审法院变更一审判决第一项判决内容，驳回李敬民对河南省司法厅的诉讼请求。