福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终4808号

上诉人（原审原告）：余其昌，男，1984年6月16日出生，汉族，住福建省南安市。

被上诉人（原审被告）：福建天行司法鉴定所，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路96号闽台文化中心1号楼411-417室。

法定代表人：潘阳红。

上诉人余其昌因与被上诉人福建天行司法鉴定所（以下简称天行鉴定所）侵权责任纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2020）闽0503民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

余其昌上诉请求：1.依法撤销原判，并依法支持余其昌一审的诉讼请求；2.天行鉴定所承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决不公正不公平。1.余其昌与晋江市公安局交通警察大队行政赔偿一案中，南安市人民法院（以下简称南安法院）委托天行鉴定所对余其昌的误工时间、护理时间等进行司法鉴定，南安法院于2016年9月28日寄出鉴定材料，一审认定为2016年9月30日有误。2.一审认定天行鉴定所曾致电告知南安法院无法受理该鉴定委托，于10月24日决定不予受理并退件有误。南安法院委托书载明三天之内不受理，应当在三天之内退函，但是天行鉴定所却是在26日后退函。天行鉴定所一审未到庭也未提供证明材料，一审认定天行鉴定所在2016年10月24日电告南安法院有误。3.既然一审根据泉州市司法局的认定，认定天行鉴定所在受理鉴定委托的过程中存在瑕疵，余其昌要求天行鉴定所赔偿是合理合法的诉求。因为法院委托鉴定的时间从审限中扣除，如果不是天行鉴定所不作为，余其昌可以早点获得赔偿。如果天行鉴定所及时退函，就不会存在余其昌去司法局投诉造成的损失，一审的认定有包庇天行鉴定所之嫌。余其昌到泉州市司法局是投诉对天行鉴定所进行处罚，而不是投诉要求赔偿损失。按一审认定，违法行为都不能投诉，怎么推进法律社会？4.一审根据《司法鉴定程序通则》第十三条规定“司法鉴定机构应当自收到委托之日起七个工作日内作出是否受理的决定”，认定天行鉴定所决定不予受理的时间超出规定时限，但该行为未达到故意或重大过失的程度，不足以认定为造成侵权的过错责任，没有法律依据。未向法院起诉时才是根据上述通则，本案已经起诉，应该以法院的委托函为准。5.一审认定：余其昌以（2019）闽05行赔终27号《行政赔偿判决书》的判决结果计算损失，但该计算损失的方法没有法律依据，余其昌还提交了1张2017年12月23日泉州客运中心站119元发票，20张泉州市汽车运输公司面值10元的定额发票，欲证明余其昌到司法局投诉产生费用损失，但该些发票无法体现交通费用因何事由产生，综上所述，余其昌的证据不足以证实天行鉴定所存在过错，余其昌有实际造成损失及两者之间的因果关系，对余其昌的主张不予支持。上述认定有误。天行鉴定所造成南安法院判决时没有认真审核，被二审发回重审，直至作出具有法律效力的（2019）闽05行赔终27号判决。余其昌以该判决为依据，要求天行鉴定所承担利息损失具有法律依据，本案对余其昌的主张不予支持，难道余其昌去泉州市司法局要走路去吗？根据民事赔偿的相关规定，应当赔偿交通费以及各项损失，余其昌要求赔偿交通费具有法律依据。

天行鉴定所书面辩称：一、一审认定事实正确。一审判决根据泉州市司法局《关于对海峡、天行司法鉴定所的答复》进行事实认定，依法有据，认定事实正确。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十四条规定，国家机关在其职权范围内依职权制作的信访答复函性质上属于公文书证，所记载的事项推定为真实，且其证明力一般大于其他书证，可以作为民事案件的定案依据。二、余其昌张冠李戴。首先，存在瑕疵并不表示即为侵害对方权利，存在造成侵权的过错责任。一审判决载明天行鉴定所未造成侵权，即使存在瑕疵，也不存在赔偿问题。其次，关于《司法鉴定程序通则》的适用，泉州市司法局回复与一审判决都写明，天行鉴定所决定不予受理的时间超出规定时限，但该行为未达到故意或重大过失的程度，不足以认定为造成侵权的过错责任。因此，依据委托函时间和《司法鉴定程序通则》基本无实质上的差别。三、天行鉴定所不存在侵权行为，余其昌主张侵权无事实与法律依据。司法鉴定意见的合法性、真实性是由法院通过审查、质证及重新鉴定、补充鉴定等程序设置实现的。司法鉴定意见本身并不能直接确定当事人具体的权利义务，也不是对当事人的人身权、财产权进行直接处理，鉴定意见是否发挥作用、是否被采信、对当事人的利益能否产生影响，均取决于委托的法院，如果鉴定意见没有被法院使用，就不会对当事人产生法律上的影响。首先，泉州市司法局的答复中体现了天行鉴定所曾与南安法院联系，且南安法院也给予认定，天行鉴定所确有在规定时间内及时审查及沟通是否能够受理该鉴定委托。天行鉴定所仅在受理鉴定委托过程中存在瑕疵，并未表明存在过错，余其昌以此为依据，明显是夸大事实。其次，根据《司法鉴定人登记管理办法》第三十一条规定，结合泉州市司法局答复以及海峡司法鉴定所两次作出与天行鉴定所相同的不予受理答复，均可体现天行鉴定所并未存在过失或是重大过失行为的可能。南安法院不是依据或使用天行鉴定所的鉴定行为进行裁判，余其昌也并未因天行鉴定所的鉴定行为受到损害或法律上的影响。四、余其昌主张的财产损失与天行鉴定所鉴定行为之间没有因果关系，财产损失主张无事实与法律依据。本案余其昌提供的财产损失证据均是其在与他人的诉讼过程中产生的费用，不能证明与天行鉴定所的行为有因果关系或其他关联关系。退一万步说，假设法庭要认定存在损失，那么余其昌要求赔偿其损失2228元和支付资金占用利息损失373元没有依据。

余其昌向一审法院起诉请求：1.天行鉴定所立即赔偿余其昌损失2228元：以泉州市中级人民法院（2019）闽05行赔终27号行政赔偿判决确定的赔偿数额141482.21元为本金，自2016年10月1日起至2016年10月23日止，按银行贷款基准利率计息388元；误工费1045元（76266元／年÷365天×5天=1045元）；住宿费595元（119元/天×5天=595元）；交通费200元；2.天行鉴定所立即支付资金占用利息损失373元（以第一项损失2228元为本金，自2016年10月1日起至实际付清款项之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，暂计至起诉之日止即2228元×4.65%×3年+2228元×4.65%÷365天×220天=373元）。

一审法院认定的事实：2018年3月1日，泉州市司法局作出泉司鉴答〔2018〕第4号《关于对海峡、天行司法鉴定所的答复》，其中关于余其昌对天行鉴定所未在规定时间内受理鉴定委托问题的投诉，答复如下：“经查，2016年9月28日，南安市人民法院出具司法鉴定委托书委托福建天行司法鉴定所对投诉人余其昌的误工时间、护理时间、丧失劳动能力程度、后续治疗费进行鉴定；2016年9月30日，南安市人民法院将鉴定材料寄往福建天行司法鉴定所；福建天行司法鉴定书收到鉴定材料后，曾致电告知南安市人民法院无法受理该鉴定委托；2016年10月24日，福建天行司法鉴定所以‘委托鉴定事项不清，要求条件超出本机构司法鉴定业务范围及技术条件’为由决定不予受理，并将案件材料退还南安市人民法院。虽然福建天行司法鉴定所声明其曾与南安市人民法院联系，南安市人民法院也给予认定，但因联系时间不确定，证据不足，我局不予认定。根据《司法鉴定程序通则》第十三条、第十七条规定，我局认为，福建天行司法鉴定所在受理鉴定委托的过程中存在瑕疵。根据《司法鉴定执业活动投诉处理办理》的规定，我局决定给予福建天行司法鉴定所通报批评，要求其规范受理制度，加强内部管理。”

另，余其昌与晋江市公安局交通警察大队行政赔偿一案，泉州市中级人民法院于2019年10月29日作出（2019）闽05行赔终27号《行政赔偿判决书》。