江西省赣州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）赣07民终1180号

上诉人（原审原告）：刘祥平，男，1983年7月19日出生，汉族，住江西省大余县。

委托诉讼代理人：李海春，江西海春律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大余正兴司法鉴定中心，住所地：江西省大余县南安镇尚水龙城路6号。

法定代表人：王红，系该鉴定中心主任。

委托诉讼代理人：刘训辉，大余县为民法律服务所法律工作者。

上诉人刘祥平因与被上诉人大余正兴司法鉴定中心劳动争议纠纷一案，不服江西省大余县人民法院（2020）赣0723民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月12日立案后，依法组成合议庭，以询问调解方式进行了审理。上诉人刘祥平的委托诉讼代理人李海春、被上诉人大余正兴司法鉴定中心的委托诉讼代理人刘训辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

刘祥平上诉请求：1.在保留一审判决第一项的基础上，撤销一审判决第二项，再判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同的双倍经济补偿金3,841.25元/月×8个月×2倍=61,460元；未提前一个月通知解除劳动合同3,841.25元；判令被上诉人退还被非法克扣的工资1400元、罚款600元及其加倍赔偿2000元；责令被上诉人向上诉人发放2019年8月份工资按3,841.25元计。或将本案发回重审。2.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人做出的《关于对刘祥平投诉事件的处理决定》中明确记载了其据以解聘上诉人的事由。但原审对被上诉人据以作出处理决定的具体事由及其是否符合解聘的实体性和程序性规范条件并未查清。1.原审认定被上诉人解聘上诉人符合法律规定缺乏法律和事实依据，是错误的。（1）原审对《处理决定》关于“近期”的期间范围认定错误。原审将2018年7、8月份的三起投诉与2019年7月份叶某和罗某的二起投诉共同认定为被上诉人《处理决定》是解聘上诉人的事实依据既不符合“近期”的通常含义，也不符合《司法鉴定机构内部管理规范》的规定。被上诉人在原审诉讼期间增加2018年度的四起，并提供相关资料，违反了省高院《关于办理劳动争议案件若干问题的解答（试行）》第15条的规定。原审对罗某、叶某之外的被上诉人补充提出的其他用人单位可能可以单方解除劳动合同的事由或情形均应不纳入审查范围。（2）原审未查清2019年叶某和罗某的二起投诉中哪些是《处理决定》中针对委托人，哪些是针对被委托人的投诉，而一味将原因与过错归咎于上诉人，属认定基本事实不清。（3）上诉人在与叶某的接洽中并无原审认定的“非职责范围的承诺”情形。（4）上诉人履行案件受理员职责期间，以其个人名义建议叶某聘请律师为其委托代理人，并未违反司法鉴定职业道德基本规范的基本要求和被上诉人《案件受理员职责》。因为司法鉴定职业道德基本规范并未禁止司法鉴定从业人员以个人名义并出于非获利目的向他人推荐案件诉讼委托代理人。上诉人既未冒充单位法医，也未有承诺，更没有通过不正当手段获取利益情形。（5）上诉人在涉案不满意投诉中的行为并不符合《劳动合同法》第39条中“严重”情形，未达到用人单位可以单方解除劳动合同的程度。被上诉人并未举证证明上诉人存在严重违反被上诉人规章制度，或有严重失职，营私舞弊并造成其重大损害。司法行政机关从未对上诉人因此有过行政处分。且上诉人也从未因为对当事人态度问题，或私下以个人名义推荐代理人问题受到过被上诉人的任何批评教育或告诫，更不存在经批评教育不改情形。2.被上诉人解聘上诉人的程序违法，亦是违法解除劳动关系的表现。（1）就相关投诉不满意事件，被上诉人从未找上诉人调查了解相关情况，也没有在作出处理决定前听取上诉人的意见，侵犯了劳动者申辩解释的权利，违反了《劳动合同法》的诚信公平原则和《劳动法》保护劳动者合法权益原则。（2）被上诉人没有依据《劳动合同法》第43条规定事先通知工会，也属程序违法。（3）被上诉人补充提供的《关于对刘祥平事件作出处理决定的经过说明》等证据不能证明被上诉人召开了职工大会并达到完成报备程序的条件。综上，被上诉人解聘上诉人不符合《劳动合同法》第39条规定其可单方解除劳动合同的条件，且解聘程序未事先征求上诉人及行业工会的意见，也未经过职工大会表决通过，应当认定为违法解聘。二、原审判决对上诉人赔偿1400元及处20%罚款未违反法律规定错误。1.上诉人未冒充单位法医，或通过不正当手段获取利益，未违反《案件受理员职责》（该制度同样没有证据证实其已经过职工大会表决通过，应为程序违法而无效）第五条规定的应赔偿经济损失的情形。2.被上诉人自愿赔偿叶某两次鉴定费，这是被上诉人自行处分其民事权利的行为，不应认定为被上诉人损失，事先未征得上诉人同意，不应嫁祸于人。3.被上诉人为市场经营主体无权对劳动者罚款。三、原审对上诉人2019年8月份工资数额认定错误。被上诉人未举证证明劳动者工资数额，在此情形下，应当根据上诉人提供的解聘前12个月的平均工资来认定2019年8月份工资数额较为公平。依此，上诉人8月份工资应为3,841.25元。被上诉人非法克扣了该月工资，理应承担相应的双倍赔偿的法律责任。补充意见：一、被上诉人的会议记录系单独制作，没有记录在会议记录本上，无法证明是否在解除劳动合同前形成。二、被上诉人参加了联合工会，单方解除劳动合同通知工会，并非专指本单位工会，而是泛指各级工会组织。

大余正兴司法鉴定中心辩称，一、一审判决事实清楚，适用法律正确，答辩人解除上诉人劳动关系不存在违法和不当。因上诉人确实存在违反职业道德规范、服务态度差等情况，并且做了非职责范围的承诺，为叶某某指定律师代理其案件来获取利益，未听从上诉人的安排，叶某的损害本构成轻伤，则做出对当事人不利鉴定结论（轻微伤），上诉人的行为违反了司法鉴定职业道德基本规范的基本要求和答辩人单位的《案件受理员职责》制度规定，受到多起当事人不满意的投诉，以及叶某提供的录音材料，经县司法局工作人员调查了解，上诉人违规行为属实，造成了答辩人鉴定单位及司法系统的不良影响，损害了司法鉴定行业形象和公信力，答辩人做出对上诉人解聘是符合法律规定；解聘上诉人的程序也合法，因答辩人单位人员少未成立独立的工会，但已通过职工会议作出的处理决定，并报县司法局备案。二、因查实上诉人的违纪违规事实，答辩人随时可以解聘上诉人，所以不存在需要提前一个月通知上诉人，上诉提出未提前一个月通知解除劳动合同的3,841.25元没有依据；答辩人根据《案件受理员职责》的制度规定作出对上诉人获得叶某、罗某两起案件鉴定费总金额20%的罚款，这是上诉人计算工资效益时获得20%的金额，并承担叶某鉴定费1400元的赔偿的处理决定也未违反法律规定；对上诉人作出加倍赔偿2000元，但因上诉人至今未予缴纳，何以退还？上诉人要求发放2019年8月份工资按3,841.25元也没有任何证据证明，上诉人在2019年8月26日就离开了答辩人单位，到赣州参加大余县泰安爆破有限公司的爆破技术人员培训，何来的3,841.25元工资。综上，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，故，请求驳回其上诉，维持一审判决。

刘祥平向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付未签订劳动合同的双倍工资补偿3,841.25元/月×11个月=42,253.75元；违法解除劳动合同的双倍经济补偿金3,841.25元/月×8个月×2倍=61,460元；未提前一个月通知解除劳动合同3,841.25元；判令被告退还被非法克扣的工资1400元、罚款600元及其加倍赔偿2000元；责令被告向原告发放2019年8月份工资5000元；责令被告向原告补偿未为原告缴纳社会养老保险的单位部分计2019年社保使用的全省全口径月平均工资4736元×（2019年5月开始由20%下降至16%）×8年×12个月=72,744.96元；判令被告向原告赔付因未为原告缴纳失业保险而导致的原告不能享受失业保险金损失计（按全省最低工资标准）1180元×15个月=17,700元（以上共计金额206,999.96元）；2.判令被告向原告出具解除劳动合同关系证明；3.本案一切诉讼费由被告承担。

一审法院认定事实：原告于2011年10月8日开始在被告处的案件受理员岗位工作，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳失业保险。2019年原告在受理叶某某司法鉴定案中向叶某某做了非职责范围的承诺，为叶某某介绍案件委托代理人。2019年8月12日，大余县司法局法律服务回访中心对叶某某司法鉴定案进行了电话回访，叶某某对被告作出的鉴定结果（轻微伤）不满意，叶某某认为被告的鉴定法医罔顾事实，不按照实际情况鉴定，工作态度有问题，出具的鉴定结果与其之后在赣州鉴定的结果不符。2019年8月15日，大余县司法局法律服务回访中心对叶某某鉴定案进行实地走访调查，并组织被告与叶某某进行调解，双方达成调解协议，被告赔偿了叶某某两次鉴定费用1400元。2019年8月30日，被告向原告送达了《关于投诉事件的处理决定》，被告以原告违反了职业道德规范，服务态度差等情况，解除了对原告的聘用，并对原告作出了两起案件受理总额20%的罚款及承担叶某某鉴定案赔偿费1400元的处理决定。2019年8月30日，原告离开被告处后，被告直接从原告2019年8月份工资处扣除原告应缴纳的两起案件受理总额20%的罚款640元及叶某某鉴定案赔偿费1400元。原告以被告解除双方劳动合同关系是违法解除，且被告违法未为原告办理失业保险、缴纳社会养老保险以及拒不为原告出具解除劳动合同关系证明为由，向大余县劳动争议仲裁委员会提起仲裁，2020年5月11日，大余县劳动争议仲裁委员会作出裁决：“1、被申请人向申请人支付未能享受失业保险金损失17，700元；2.驳回申请人的其他仲裁请求”。原告不服大余县劳动争议仲裁委员仲裁裁决，于2020年5月25日向一审法院递交起诉状。

另查明，司法部发布的《司法鉴定职业道德基本规范》（司发[2009]24号）中要求鉴定人员“……树立法律意识，培养法治精神，遵守诉讼程序和法律规定；遵循科学原理、科学方法和技术规范……品行良好，行为规范，举止文明，恪守司法鉴定职业伦理；遵守保密规定，注重职业修养，注理社会效益，维护职业声誉……”《司法鉴定机构内部管理规范》（司发通[2014]49号）第十条规定“司法鉴定机构应当在执业场所的显著位置公示下列信息：（一）司法鉴定机构的业务范围和《司法鉴定许可证（正本）》证书……（五）职业道德和执业纪律……”及第二十六条规定“司法鉴定机构应当建立完善人事管理制度，负责办理本机构从业人员的执业证书、聘用合同、职称评聘、社会保障、执业保险等相关事务。合理规划人员的专业结构、技术职称和年龄结构。对本机构人员遵守职业道德、执业纪律等执业情况进行年度绩效评价、考核和奖惩。”依照上述规定，被告制定了《案件受理员职责》并上墙，该职责规定：“一、恪守职业道德，对当事人热情接待，竭诚服务，不得压制、刁难当事人，不得做有损当事人合法权益的事情。二、工作认真负责，讲求质量和效率，注重社会效益。三、负责办公室工作，负责被鉴定人的登记和咨询接待、鉴定文书的发放工作。四、负责被鉴定材料的审核、收集和整理工作，并转交法医鉴定室。五、如案件受理员有下列行为之一，单位有权开除、没收违法所得，并应承担由此造成单位的经济损失，扣除一个月工资标准的一到三倍。（1）超越鉴定业务范围；（2）违反规定不以单位登记接收鉴定委托事项、手续，私自收取被鉴定人费用；（3）冒充单位法医给当事人承诺；（4）营私舞弊、虚假承诺或通过介绍律师、法官等不正当手段获取利益。（5）法律、法规、规章规定应予处罚的其它行为。”2018年7月、8月由县司法局对鉴定当事人回访时，除叶某某投诉外，还有刘祥平经办的当事人罗某某等5人连续5起案件存在不满意情况。

再查明，被告在2019年3月至9月期间通过大余县中医院账户为原告缴纳了的养老保险。原告出于保留爆破作业人员许可证的目的，自2019年7月15日开始将其持有的爆破作业人员许可证（爆破工程技术人员，初级/D）转入大余县泰安爆破有限公司，但未在大余县泰安爆破有限公司处上班，也未在公司领取过工资。被告因人数只有5人，规模小未成立独立的工会组织，原告未参加工会组织。