浙江省舟山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙09民终675号

上诉人（原审原告）：舟山市国贸房地产开发有限公司，住所地舟山市定海区临城街道翁山路416号中浪国际大厦C座2303、2304室。

法定代表人：王伟国，董事长。

委托诉讼代理人：邵汉军，浙江震舟律师事务所律师。

委托诉讼代理人：蒋善军，浙江震舟律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江欣立建设有限公司，住所地舟山市普陀区东港街道康腾路20号永翔大厦1103-1109。

诉讼代表人：李伟，该公司管理人浙江六和（舟山）律师事务所主任。

委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：钱鼎峰，浙江六和（舟山）律师事务所律师。

上诉人舟山市国贸房地产开发有限公司（以下简称国贸公司）因与被上诉人浙江欣立建设有限公司（以下简称欣立公司）破产债权确认纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初2000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，本案不开庭进行了审理。上诉人国贸公司的委托诉讼代理人蒋善军，被上诉人欣立公司的委托诉讼代理人周世忠、钱鼎峰到庭就案件事实和法律适用发表了各自意见并接受法庭询问。本案现已审理终结。

国贸公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人享有欣立公司债权人民币623130.97元；本案一、二审诉讼费用由欣立公司承担。事实和理由：1、原审法院认定《工程造价咨询报告书》具有真实性、合法性，被上诉人也承认在本案起诉前，在国贸公司申报债权时已收到该份证据且未提出异议。故该《工程造价咨询报告书》对讼争双方已产生法律效力，上诉人已完成工程造价的举证义务，若被上诉人对《工程造价咨询报告书》有异议，依法负有申请鉴定等举证义务，原审法院将工程造价鉴定的举证责任分配给上诉人错误。2、2017年1月22日，讼争双方签订《协议书》对工程造价结算程序及结果认定作出明确约定，故浙江天平投资咨询有限公司（以下简称天平咨询公司）出具的工程造价审定价43700937元应作为确定本案工程造价的依据。3、工程价款支付的金额应以实际发生为原则，上诉人已支付给欣立公司的工程款为44324067.97元（含水电费171768.47元）。4、本案是破产债权确认纠纷，并非金钱给付类型的纠纷，按《诉讼费缴纳办法》的规定，诉讼费应按确认之诉纠纷标准收取，不应按讼争金额计算，原审法院有关诉讼费负担裁决错误，请求依法予以纠正。

欣立公司辩称，1、本案并非建设工程施工合同纠纷，而系破产债权确认纠纷，国贸公司应提供相应的结算凭证或申请工程造价鉴定以证明其享有的合法债权即其主张的多支付的工程款。欣立公司并未收到《工程造价咨询报告书》，更未在《工程造价咨询报告书》的工程造价审定单上盖章确认，现案涉工程造价尚未确定，故将举证义务分配给国贸公司合理合法。2、2017年1月22日的《协议书》部分条款应属无效，不应作为定案依据。《工程造价咨询报告书》审定的43700937元仅属初审价，不是审定价，对欣立公司不具有约束力，国贸公司对涉案工程的造价结算负有补强举证责任。3、国贸公司诉称的已付工程款总额为44324067.97元不真实。综上，国贸公司主张其已超额支付工程款证据不足，要求欣立公司管理人确认该笔债权没有依据。请求维持原审判决。

国贸公司向一审法院起诉请求：确认国贸公司享有欣立公司债权人民币623130.97元；本案诉讼费用由欣立公司承担。

一审法院认定事实：欣立公司于2015年1月10日开始承建国贸公司开发的朱家尖海澜和园（北区）工程，并签订《建设工程施工合同》及《补充合同》各一份。后欣立公司按合同约定进行了施工。2017年1月22日，双方签订《协议书》一份，约定：一、甲（国贸公司）乙（欣立公司）双方委托天平咨询公司对（海澜和园）东方和园北区进行初步审核，初审金额约4080万元，另加分包配合费约60万元，合计约4140万元（工程款最终以结算价为准）。现甲方已经支付给乙方工程款4023万元，还可支付117万元工程款（包括3%质保金）。因乙方要求急需支付劳务工资281万元余款，由甲方直接支付给劳务公司。二、甲方同意给乙方购买海澜山庄联排20幢102室购房补偿款50万元，该补偿款仅用作支付工程款（劳务公司）。三、在工程结算时，乙方承诺按03定额人工及机械费为取费基数，甲方同意补偿给乙方100万元，作为结算模板取费标准的差额，……。四、双方特别约定：1.甲乙双方共同选定有资质的工程审价单位为东方和园北区工程结算审核单位，结算开始日期以三方共同确定日期为准，甲乙双方人员应积极配合审价单位在3个月内完成结算工作；2.在结算审核过程中，任何一方对结算事项有争议的，若双方不能在5日内达成一致意见的，该争议事项以双方选定的审核单位直接认定为准；3.东方和园北区工程结算价款最终以审价单位出具的结算审定报告为准，双方在此承诺均不得对该结算报告提出异议……。2017年2月21日，国贸公司向天平咨询公司出具《预（结）算审核委托书》，其中载明：“一、我舟山市国贸房地产开发有限公司将海澜和园（北区）工程结算委托你公司审核，现送审项目为‘房屋工程（土建，安装）’工程，送审金额47869260元，请你公司审定。二、根据合同约定，核减追加费按超过送审造价5%以外的核减额的5%计取、核增费按核增额的5%计取，上述二点均由被审核单位支付。”该委托书上国贸公司、天平咨询公司、欣立公司均盖有公章。2017年8月20日，天平咨询公司出具《工程造价咨询报告书》，审核认定涉案工程造价为43700937元，国贸公司在该报告书的工程造价审定单上盖章确认，欣立公司未在工程造价审定单上盖章确认。2017年12月11日，因欣立公司出现资不抵债，一审法院裁定受理欣立公司破产清算，并指定浙江六和（舟山）律师事务所担任管理人。2018年2月7日，国贸公司向管理人申报债权，金额为623130.97元。2018年5月25日，管理人作出《债权不予确认通知书》，未确认国贸公司的债权。

对双方有争议的事实，一审法院结合双方的意见及举证情况做如下认定：1.双方是否已就海澜和园（北区）的工程款完成结算。一审法院认为，国贸公司提供的《协议书》、《预（结）算审核委托书》的证明力可予认定；《工程造价咨询报告书》的真实性予以认定，但因欣立公司未在《工程造价咨询报告书》上盖章确认，故该证据尚不足以反映欣立公司已经对该《工程造价咨询报告书》予以确认；函及快递单仅有天平咨询公司盖章，不能证明欣立公司已经收到了《工程造价咨询报告书》及函，结合欣立公司于2017年12月11日被法院裁定破产清算，该时间段前后欣立公司已经不处于正常经营状态的事实，一审法院认为国贸公司负有继续举证证明欣立公司已经收到《工程造价咨询报告书》及函的责任，现国贸公司未进一步提供该方面的证据，故对函及快递单的证明力不予认定，对国贸公司主张的欣立公司已经收到了《工程造价咨询报告书》及函但未提出异议的事实亦不予认定。

2.国贸公司是否多支付给欣立公司工程款623130.97元。欣立公司对国贸公司垫付水电费172768.47元的事实予以认可，但对国贸公司已支付工程款44151299.5元及天平咨询公司审核认定的工程造价43700937元均不予认可，对已支付工程款清单及付款凭证有异议。因双方对《工程造价咨询报告书》审核认定涉案工程造价为43700937元尚存争议，且国贸公司经释明后未申请对案涉工程造价进行鉴定，现没有充分证据证明案涉工程的实际造价，故国贸公司主张的其已多支付工程款623130.97元证据不足，不予认定。

一审法院认为，国贸公司向管理人申报债权，应向管理人提供债权存在的证据。国贸公司主张欣立公司欠其623130.97元债务，依据是其已支付的海澜和园（北区）工程款超过了该工程最后结算的应付工程款。但现因双方对于海澜和园（北区）工程款的结算以及已付工程款具体数额均存有争议，且现有证据不足以证明双方已对工程款进行过符合约定的结算以及国贸公司确实多付了623130.97元工程款。在双方对于工程款结算争议尚未解决之前，国贸公司要求管理人确认债权，依据不足。国贸公司对于其主张的其对欣立公司享有623130.97元债权未完成举证责任，应承担举证不能的法律后果。故对国贸公司的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回国贸公司的诉讼请求。案件受理费减半收取计5015.5元，由国贸公司负担。