四川省成都市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2021）川01行终349号

上诉人（原审原告）雷苹，女，1969年12月4日出生，汉族，身份证地址四川省眉山市东坡区，现住四川省眉山市东坡区。

委托代理人李红义，男，1971年8月2日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区，系上诉人雷苹之夫。

被上诉人（原审被告）成都市司法局。住所地：四川省成都高新区锦悦西路二号。

法定代表人薛志明，局长。

委托代理人雷琳，四川运逵律师事务所律师。

原审第三人四川西南司法鉴定中心。住所地：四川省成都市电信南街28号。

法定代表人张卫东，质量负责人。

上诉人雷苹因诉被上诉人成都市司法局（以下简称市司法局）、原审第三人四川西南司法鉴定中心（以下简称西南鉴定中心）司法行政医疗鉴定行政投诉处理行为一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院作出的（2020）川0191行初414号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

原审法院经审理查明，2017年4月23日，雷苹因被诊断为“××:××？”到眉山市中医医院入院接受治疗。2017年4月27日，眉山市中医医院在手术过程中对雷苹右侧卵巢包块进行了快速冰冻病检，《术中冷冻检查报告单》显示“术中冷冻病理诊断：××”。经雷苹丈夫签署《妇科手术知情同意书》后，眉山市中医医院对雷苹实施了“××切除术+××切除术+部分××切除术+××切除术”。2017年4月28日，眉山市中医医院出具病理号为171945的《病理常规检查报告》，载明“病理诊断：××”。2017年5月4日，四川大学华西第二医院出具的《会诊病理诊断报告》显示“病理诊断：××”。2018年6月20日，西南鉴定中心受理雷苹与眉山市中医医院的委托，对眉山市中医医院在对雷苹的诊疗过程中是否存在过错，该过错与雷苹损害后果之间有无因果关系及过错参与度进行鉴定，对雷苹的伤残程度，是否存在医疗依赖进行评定。2018年10月15日，西南鉴定中心出具川西南鉴〔2018〕医鉴字第0049号《四川西南司法鉴定中心司法鉴定意见书》（以下简称0049号鉴定意见），鉴定意见为“1.眉山市中医医院对雷苹的诊疗行为存病理诊断欠准确，为××切除的次要责任，建议参与度为20%-30%；未见医方对患者进行是否有行保留生育功能要求的保守性手术（仅切除病变××）的专门交待，存在不足，可能影响患者手术方案的选择。2.雷苹××切除的伤残等级评定为十级，根据其目前情况，未见存在不能脱离临床的必要治疗，建议以实际发生为准。”雷苹以眉山市中医医院为被告，向四川省眉山市东坡区人民法院提起医疗损害赔偿纠纷的民事诉讼。根据眉山市中医医院申请，四川省眉山市东坡区人民法院通知西南鉴定中心鉴定人员罗某、郑某出庭作证，采纳了0049号鉴定意见，作出（2019）川1402民初4号民事判决，判决驳回雷苹的诉讼请求。雷苹不服，提出上诉。四川省眉山市中级人民法院作出（2019）川14民终775号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。雷苹不服，申请再审。四川省高级人民法院认为，“当事人双方共同委托四川西南司法鉴定中心的鉴定书系双方共同委托，鉴定人员也当庭作证，对该证据依法予以采纳。二审以该鉴定意见，认定本案事实并无不当”。2020年7月27日，成都市信访工作联席会议办公室向市司法局作出成信联办督字〔2020〕455号《关于转办雷苹信访事项的函》，并附《巡视组移交的信访件登记表》，将雷苹请求对西南鉴定中心违反诊疗规范作出行政处罚的事项转市司法局办理。市司法局收到成都市信访工作联席会议办公室转来的投诉材料后，于2020年8月3日向雷苹丈夫了解了情况，制作了《信访谈话笔录》，雷苹提交了《行政处罚申请书》等材料。当日，市司法局决定受理雷苹对西南鉴定中心的投诉，并向雷苹和其丈夫出具了《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》。2020年8月5日，市司法局向西南鉴定中心作出《询问函》，请西南鉴定中心针对雷苹丈夫提出的问题，于5个工作日内进行书面函复。2020年8月7日，西南鉴定中心作出《关于“川西南鉴〔2018〕医鉴字第0049号”司法鉴定意见书的回函》，就眉山市中医医院在对雷苹的诊疗过程中是否违反雷苹丈夫所列医疗技术问题和肿瘤的鉴别诊断进行了书面回复。2020年8月15日，雷苹邮寄《雷苹要求成都市司法局对我回复》。2020年8月24日，市司法局工作人员向作出0049号鉴定意见的鉴定人之一郑某进行了调查，并制作了《司法鉴定执业活动投诉调查笔录》。2020年8月26日，市司法局向雷苹作出成司投复〔2020〕51号《关于雷苹投诉四川西南司法鉴定中心的回复》（以下简称51号回复），载明：雷苹反映“鉴定意见认为医方承担次要责任”“鉴定意见是不全面的”“鉴定意见是错误的”“没有对违反诊疗规范作出错误诊断的医疗过错进行评价”等问题，属于对鉴定意见有异议，根据《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十五条，对鉴定意见有异议的问题，不属于市司法局投诉处理范围，根据《司法鉴定程序通则》第四十条，市司法局已书面去函要求西南鉴定中心就雷苹提出的问题予以解释和说明，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条，雷苹对鉴定意见有异议，应依法向相关人民法院提出，通过鉴定人出庭作证、重新鉴定来解决；关于撤销0049号鉴定意见的问题，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条和《司法鉴定程序通则》第五条，司法鉴定实行鉴定人负责制度，市司法局无权撤销西南鉴定中心出具的0049号鉴定意见；关于雷苹在信访中反映鉴定意见效力的问题，经核实，2018年3月26日，雷苹与眉山市中医医院共同委托西南鉴定中心对伤残等级、后续医疗依赖、医疗过错、因果关系、参与度进行鉴定，2019年1月29日，雷苹委托成都蓉城司法鉴定中心对伤残等级进行鉴定，2019年10月22日，雷苹委托四川旭日司法鉴定中心就医疗过错、因果关系、误工期、护理期、营养期、后续治疗费进行鉴定，上述三家司法鉴定机构根据不同的委托事项，出具了三份司法鉴定意见书，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条，司法鉴定意见有无证明力和证明力大小，能否作为认定事实的证据，是否采信应由法官进行判断，西南鉴定中心出具的0049号鉴定意见已被一审、二审、再审人民法院采信，市司法局无权对0049号鉴定意见是否正确作出评判；关于雷苹在信访中反映医方制作的快速活检报告单、病理诊断报告是否符合临床技术操作规范的问题，西南鉴定中心认为医方不存在上述问题，未在0049号鉴定意见中就上述问题进行分析说明，根据《病理科建设与管理指南（试行）》第三十一条，《医疗事故处理条例》第三十五条和《医疗纠纷预防和处理条例》第六条，眉山市中医医院快速活检报告单、病例诊断报告等病历材料是否符合临床技术操作规范的要求，应由眉山市当地卫生行政部门进行调查处理；关于雷苹在信访中反映医方进行“××切除术、××切除术、××切除术”和“诊断错误”是否存在责任的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六条，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，医方的诊疗行为是否存在过错，是否需要承担赔偿责任，应由人民法院依法进行审判，四川省眉山市东坡区人民法院认为“已尽到了与自身医疗水平相应的诊疗义务”“已尽到了告知义务”“原告所作的鉴定结论不符合法律规定”，西南鉴定中心认为××等切除术需医方详细告知患者是否必要以及相关后果来决定，在0049号鉴定意见中未就伤残等级作出鉴定意见，根据《司法鉴定程序通则》第三十条、第三十一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十条的规定，如雷苹认为上述问题需要鉴定，可通过补充鉴定、重新鉴定解决，如雷苹认为合法权益受到损害，根据《司法鉴定机构登记管理办法》第四十一条，可通过民事诉讼途径解决。2020年8月27日，市司法局向雷苹送达了51号回复。雷苹不服，向原审法院提起行政诉讼，请求：1.撤销51号回复，责令市司法局重新调查处理并对西南鉴定中心作出处罚；2.诉讼费由市司法局承担。

原审法院认为，参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条关于公民、法人和非法人组织可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中的违法违规情形之规定，以及该办法第十一条第二款“设区的市级或者直辖市的区（县）司法行政机关以及县级司法行政机关接到投诉的，应当按照本办法的规定直接处理”的规定，市司法局作为案涉司法鉴定人执业机构住所地所在的市级司法行政机关，对雷苹认为西南鉴定中心存在违反司法鉴定管理规定而提出的投诉，具有进行受理和调查处理的职权。

参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十七条第一款“投诉材料齐全的，司法行政机关应当自收到投诉材料之日起七个工作日内，作出是否受理的决定，并书面告知投诉人……”的规定，市司法局于2020年7月28日收到成都市信访工作联席会议办公室转来的雷苹投诉西南鉴定中心的材料后，于2020年8月3日作出《司法鉴定执业活动投诉受理通知书》，符合上述规定。参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第二十五条“司法行政机关受理投诉的，应当自作出投诉受理决定之日起六十日内作出处理决定……”的规定，以及该办法第二十六条“司法行政机关应当自作出处理决定之日起七个工作日内，将投诉处理结果以及不服处理结果的救济途径和期限等书面告知投诉人、被投诉人”的规定，市司法局于2020年8月26日作出51号回复，将调查结果告知雷苹，并于2020年8月27日送达雷苹的程序适当，雷苹亦对市司法局作出51号回复的程序无异议。

参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十九条第一款“司法行政机关进行调查，应当要求被投诉人说明情况、提交有关材料，调阅被投诉人有关业务案卷和档案材料，向有关单位、个人核实情况、收集证据……”的规定，市司法局受理雷苹投诉后，按照雷苹在《行政处罚申请书》《巡视组移交的信访件登记表》《信访谈话笔录》《雷苹要求成都市司法局对我回复》反映的问题，向西南鉴定中心出具了《询问函》，请西南鉴定中心于5个工作日内针对雷苹丈夫提出的问题进行书面函复，向鉴定人郑某进行了调查，制作了《司法鉴定执业活动投诉调查笔录》，并调阅了相关材料。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条关于司法鉴定实行鉴定人负责制度的规定，同时参照《司法鉴定执业活动投诉处理办法》第十条关于公民、法人和非法人组织可以向司法鉴定机构住所地或者司法鉴定人执业机构住所地的县级以上司法行政机关投诉司法鉴定机构或者司法鉴定人在执业活动中的违法违规情形之规定，雷苹在《行政处罚申请书》中反映的0049号鉴定意见认为医方承担次要责任无证据支持，没有对继续实施扩大手术切除××和××的错误提出意见，没有对眉山市中医医院违反病理检验诊疗规范，作出错误病理诊断的医疗过错和诊疗过程中的违法违规行为进行评价，0049号鉴定意见不全面、错误等内容；向巡视组反映的西南鉴定中心未对眉山市中医医院违反临床技术操作规范，作出错误病理诊断的医疗过错进行评价；《信访谈话笔录》中载明的0049号鉴定意见与事实不符，与临床技术操作规范、病理科建设与管理指南等观点不一致，0049号鉴定意见未指出医方违规问题，只认为××手术存在问题等内容；在《雷苹要求成都市司法局对我回复》中反映的0049号鉴定意见不全面，内容不完整，0049号鉴定意见严重违法等内容，均属于对0049号鉴定意见有异议，不涉及西南鉴定中心违反司法鉴定程序规则从事案涉司法鉴定活动的事项，不属于市司法局调查处理的范围。同时，参照《司法鉴定程序通则》第四十条“委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明”的规定，市司法局受理雷苹投诉后，向西南鉴定中心出具了《询问函》，要求其对雷苹丈夫提出的问题予以书面函复，西南鉴定中心亦作出《关于“川西南鉴〔2018〕医鉴字第0049号”司法鉴定意见书的回函》，进行了解释说明。根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十一条，在诉讼中当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭作证；参照《司法鉴定程序通则》第四十条，委托人对鉴定过程、鉴定意见提出询问的，司法鉴定机构和司法鉴定人应当给予解释或者说明，市司法局在51号回复中告知雷苹对0049号鉴定意见有异议，应向相关人民法院提出，申请鉴定人出庭作证，重新鉴定的方式解决，保障了雷苹的知情权。市司法局在51号回复第2页适用的《司法鉴定通则》第四十条，应为《司法鉴定程序通则》第四十条，原审法院予以指正。

根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第十条“司法鉴定实行鉴定人负责制度……”的规定，参照《司法鉴定程序通则》第五条“司法鉴定实行鉴定人负责制度。司法鉴定人应当依法独立、客观、公正地进行鉴定，并对自己作出的鉴定意见负责……”的规定，司法鉴定实行鉴定人负责制度，司法行政机关不具有撤销司法鉴定机构作出的司法鉴定意见的法定职权。针对《信访谈话笔录》所载雷苹要求撤销0049号鉴定意见的内容，市司法局在51号回复中告知其无权撤销西南鉴定中心作出的0049号鉴定意见，并无不当。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条关于证据种类的规定，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”的规定，结合市司法局提交的（2019）川1402民初4号民事判决、（2019）川14民终775号民事判决、（2020）川民申305号民事裁定，对于雷苹在《雷苹要求成都市司法局对我回复》中提出的0049号鉴定意见和川旭鉴〔2019〕临鉴字第1243号《四川旭日司法鉴定中心司法鉴定意见书》的正确性问题，市司法局在51号回复中告知雷苹司法鉴定意见有无证明力，证明力的大小，能否作为认定事实的证据，是否采信应由法官进行判断，西南鉴定中心出具的0049号鉴定意见已被一审、二审、再审人民法院采信，市司法局无权对鉴定意见是否正确作出评判，未侵犯雷苹的合法权益。