山东省烟台市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁06民终4286号

上诉人（一审原告）：栾翠艳，女，1974年6月25日出生，汉族，住莱州市。

委托诉讼代理人：仲维功，男，1971年10月28日出生，汉族，住莱州市，系栾翠艳丈夫。

被上诉人（一审被告）：烟台华信破产清算事务有限公司，住所地：山东省烟台市莱山区山海路117号内2号民建大厦10楼A、C区，统一社会信用代码：91370613782320999A。

法定代表人：提瑞婷，总经理。

委托诉讼代理人：延华康，烟台华信破产清算事务有限公司职工。

上诉人栾翠艳因与被上诉人烟台华信破产清算事务有限公司取回权纠纷一案，不服山东省莱州市（2019）鲁0683民初5770号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

栾翠艳上诉请求：撤销莱州市人民法院(2019)鲁0683民初5770号民事裁定，判决被上诉人烟台华信破产清算事务有限公司及时归还上诉人金运星光园B100号商铺以及赔偿给上诉人13099.45元租金损失。本案二审诉讼费由被上诉人承担。

事实与理由：

一、被上诉人自2019年1月18日担任债务人莱州印象城商业管理有限公司管理人以来，既没有及时归还属于上诉人的金运星光园B100号商铺，同时违背《金运印象城商铺租赁合同》，继续将上诉人的B100号商铺对外出租，协助债务人继续非法占有上诉人的商铺，获取非法利益。上诉人于2019年3月17日向被上诉人发出《关于对破产清算的意见书》（EMS快递单号1040157745330)，并于2019年5月10日向被上诉人发出《关于取回B100号商铺的通知》(EMS快递单号1186527497272)，但时至今日被上诉人仍未归还上诉人的商铺，也未支付给上诉人相应的租金。

被上诉人作为管理人已严重损害了上诉人的合法权益，根据《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条“管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的：给债权人造成损失的，依法承担赔偿责任”，故上诉人请求依法判令被上诉人赔偿给上诉人相应的租金损失。

二、《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”。

但被上诉人作为莱州印象城商业管理有限公司管理人，在2019年1月18日至2019年5月27日长达四个多月之久的时间里一直未通知上诉人其对之前上诉人与债务人所签《金运印象城商铺租赁合同》是解除还是继续履行，直至上诉人于2019年5月10日向被上诉人发出《关于取回B100号商铺的通知》，被上诉人才于2019年5月28日发函回复上诉人，通知其不同意解除租赁合同，决定继续履行合同。被上诉人严重违反了《中华人民共和国企业破产法》第十八条关于“二个月内”期限的规定，被上诉人的行为实质是在协助债务人莱州印象城商业管理有限公司拖延破产时间，继续非法占有上诉人的商铺并获得非法利益。

鉴于被上诉人严重侵害上诉人利益，依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，上诉人请求依法判令解除《金运印象城商铺租赁合同》，同时依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”以及《中华人民共和国物权法》第三十四条返还原物权请求权规定“无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物”。上诉人请求依法判令被上诉人及时归还属于上诉人所有的金运星光园B100号商铺，上诉人有权向被上诉人行使取回权。

管理人对忠实、信用等基本义务的违反是其承担民事责任的依据。为取回权人所有而向管理人行使取回权，基于民法上的物权。上诉人一审诉讼主体正确，有明确的法律条文支持。一审法院适用法律不当，仅仅以“原告诉讼主体错误”为由驳回了上诉人的诉讼请求，严重侵犯了上诉人的合法权益。

二审庭审中补充上诉意见：

一、本案的实质是租赁合同纠纷后期的关于物权的取回权纠纷。

二、上诉人是被上诉人和债务人所侵占的莱州金运星光园B100号商铺的所有人、权利人。向法庭递交购买合同和发票及莱州住建局提供的商铺具体位置。

三、《中华人民共和国物权法》第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。《物权法》第六十六条：私人的合法财产受法律保护，禁止任何单位和个人侵占、哄抢、破坏。

四、债务人于2016年7月公开违约，不履行原《租赁合同》后，金运星光园商铺业主们（权利人）纷纷维权，下面举证金运星光园商铺其他业主(商铺权利人)依法依规取回自己商铺的案例：

（1）莱州人民法院（2018）鲁0683民初2753号判决书依法判决解除合同编号为LZYXC-514《莱州市金运印象城商铺租赁合同》，支持原告王国利取回自己的商铺。

（2）债务人莱州印象城商业管理人有限公司也在2017-2018年先后与曲延州等19位业主协议解除了租赁合同，交还了商铺。

五、被上诉人自2019年1月18日担任债务人莱州印象城商业管理有限公司管理人至今，在接管了债务人的财产后（其中也接管了债务人之前侵占的上诉人和其他三百多位业主的商铺），成为继债务人之后对上诉人和其他金运星光园商铺权利人财产的侵占者。无论是债务人还是债务人管理人，既然不能按原租赁合同继续履行合同，便侵害上诉人和其他财产权利人合法权益，在财产权利人行使取回权要求归还商铺时，被上诉人或债务人都应该按照《物权法》和《破产法》有关规定执行，不应该对权利人的财产强行侵占。

六、《中华人民共和国物权法》第三十四条关于返还原物权请求权的规定：物权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。

七、被上诉人目前是继债务人之后对上诉人合法财产的侵占者，其职能并不仅仅是债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序的代表人。《中华人民共和国企业破产法》第二十五条规定，管理人履行下列职责：（一）接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料；（二）调查债务人财产状况，制作财产状况报告；（三）决定债务人的内部管理事务；（四）决定债务人的日常开支和其他必要开支；（五）在第一次债权人会议召开之前，决定继续或者停止债务人的营业；（六）管理和处分债务人的财产；（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序；（八）提议召开债权人会议；（九）人民法院认为管理人应当履行的其他职责。故一审法院仅仅以《破产法》第二十五条第一款（七）项代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序为依据其法律适用片面，避开了被上诉人应承担的主要职责和责任。

上诉人是财产被侵占的受害者，与本案有直接利害关系。被上诉人是上诉人商铺的侵占者，是明确的被告，上诉人请求从被上诉人手中取回自己的商铺，诉讼主体正确，上诉人向被上诉人行使取回权的依据是物权关系而不是债权关系，取回权的基础权利是所有权或他物权，为取回权人所有而形成的取回权基于民法上的物权，是一种民事实体法上的请求权。《中华人民共和国物权法》和《中华人民共和国企业破产法》都有明确的法律条文支持，故一审法院以《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条为依据驳回上诉人的请求严重侵犯了上诉人的合法利益。

八、虽然取回权人行使取回权需要通过破产管理人来进行，但这绝不意味着取回权人需要通过破产清算程序来行使取回权。取回权人行使取回权乃是取回自己的财产，因此不需要依据破产清算程序，不需要依照破产程序申报，也不需要等待破产财产的变价和分配，而是可以直接向破产管理人主张，直接从破产管理人控制的财产中取回。

九、（2016）京0106民初9216号案，北京丰台区人民法院在上海东之澜箱包有限公司与北京亿佰优尚信息技术有限公司取回权纠纷案中，依法判决原告有权通过北京亿佰优尚信息技术有限公司管理人（北京市天睿律师事务所）取回属于自己的箱包。

十、被上诉人在2019年5月28日发给上诉人《关于印象城业主取回商铺通知的回复》中称：该类商铺所有权与经营权相分离，统一经营才能获得最高效益，个人意志必须服从集体意志，拒绝上诉人解除租赁合同取回自己的商铺。被上诉人的所作所为恰恰在违背着集体意志，更严重损害着集体利益，举证如下：

（1）2016年11月9日大多数214位业主（245间商铺）联名向莱州印象城商业管理有限公司发出公函(EMS快递单号为1049339059320)要求若其无能力支付租金便归还商铺。递交联名公函。

（2）2018年8月莱州市人民法院在（2018）鲁0683破3-1号公告中指定山东文景律师事务所作为债务人莱州印象城商业管理有限公司破产管理人，在2018年12月21日-22日第一次债权大会上，两天内出席债权大会的债权人共有318人，不同意和解方案的共有290人，不同意和解方案的债权额占比也高达91.9%以上。莱州法院破产庭见到如此情况又于2019年1月18日指定被上诉人烟台华信破产清算事务有限公司作为债务人的管理人（代理人亲自参加了当年8月份的第一次债权大会，所以该破产案卷宗中会有相关债权人会议记录）。

上述两个举证，充分说明了大多数业主的集体意志。

（3）被上诉人2019年1月18日担任债务人管理人至今长达一年半时间里从未召开债权大会，也拒绝其他金运星光园商铺的业主们要求收回自己商铺的要求。特别是其收到上诉人《关于对破产清算的意见书》（EMS快递单号1040157745330）及《关于取回B100号商铺的通知》（EMS快递单号1186527497272）后，仍利用职务之便对上诉人的财产进行侵占。

综上所述，被上诉人自2019年1月18日以来一直侵占上诉人以及其他业主的商铺，并拒绝上诉人取回商铺的请求，其目的是与债务人一起瓜分对外租赁上诉人和其他业主商铺的收益。其利用法律之便中饱私囊的行为其行为严重违反了《中华人民共和国企业破产法》第一百三十条规定：管理人未依照本法规定勤勉尽责，忠实执行职务的；给债权人、债务人或者第三人造成损失的，依法承担赔偿责任。管理人对忠实、信用等基本义务的违反是其承担民事责任的依据。故上诉人请求判决被上诉人归还商铺，赔偿上诉人租金损失。

对于被上诉人上述行为以及莱州法院破产庭部分负责人协助债务人拖延破产时间的行为，目前债权人也在纷纷向国家有关纪检部门进行举报。

被上诉人烟台华信破产清算事务有限公司答辩称，一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。

一、上诉人与答辩人之间未建立租赁合同法律关系，并非涉案租赁合同主体，不应当承担支付租金以及违约金、返还商铺的义务。

1.本案的租赁合同当事人系上诉人与莱州印象城商业管理有限公司（下称印象城商管公司），印象城商管公司享有承租权以及支付租金的义务。

2.莱州市人民法院已于2018年8月1日受理债权人对印象城商管公司的破产申请，答辩人于2019年1月18日被指定担任破产管理人，管理人作为债务人破产程序中临时的管理机构，根据《中华人民共和国破产法》规定，管理人代表债务人印象城商管公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，印象城商管公司主体资格存在，上诉人应当向印象城商管公司主张权利。

3.上诉人诉请答辩人支付租金以及归还商铺应以上诉人与答辩人之间存在租赁合同法律关系为前提，根据合同相对性原则，答辩人非上诉人租赁合同的当事人，非本案争议的租赁合同权利义务主体，作为本案被告不适格。

二、上诉人购买的商铺属于虚拟产权式商铺，上诉人行使对该商铺的物权应当受到限制。

1.虚拟产权式商铺，是指开发商将大型商业项目，分割成若干没有物理空间分割的小面积单元进行出售，投资者拥有商铺的产权，但并不独立经营，而以租赁或委托经营的方式交由第三方经营使用，投资者取得收益的房地产开发模式。520多户（包含本案上诉人）业主与莱州金运印象城签订购房合同，分别取得整个印象城商场的对应的份额，并与印象城商管公司签订租赁合同，将取得的整个印象城商场份额全部交由印象城商管公司承租，进行统一对外招商运营，印象城商管公司按照合同约定支付租金，上诉人投资购买商铺并以租赁方式交由印象城商管公司经营的行为模式符合实践中虚拟产权式商铺的内涵。

2.单一的虚拟式商铺无独立经营使用价值，上诉人购买的商铺不具有独立使用价值，无法独立经营。上诉人购买的商铺与其他业主购买的商铺在平面上紧密相连，在空间中没有分割墙体，无四至界限，无法单独构成封闭空间，不具有建筑物专有部分的空间意义，无法单独从空间上区分，本身并不具有独立使用的功能，并且印象城商业广场的定位为商业经营，只有上诉人购买的商铺产权与其他所有业主所有权结合作为一个整体对外统一经营管理时，其空间意义才可以得到充分体现，方才拥有收益的价值。

3.上诉人自由行使所有权应当受到相应的限制。上诉人购买的商铺产权与其他业主的商铺产权构成一个整体，单独无法分割使用，其取回必然损害其他业主的权利，其取回权应当受到限制。根据其与印象城商管公司签订的商铺租赁合同第五条第1项，“租赁期内无论乙方的经营盈亏，甲方均有权按照约定的时间和标准向乙方收取租金”，可以证实上诉人并不在意其购买商铺所处的地理位置是否能够获得经营收益或者单独对外经营，而仅是追求按照租赁合同第三条的约定获得租金的投资收益，也就是按照其购买的面积在整个印象城中的份额取得相应份额收益，其购买商铺与其他业主构成整体，在获得收益的同时应当承担对相应的义务，即其行使所有权应当受到限制，避免产生损害其他业主合法权益的风险，按照《中华人民共和国物权法》第七条规定，“物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害公共利益和他人合法权益”，以及第七十一条，“业主对其建筑物专有部分享有占有、使用、收益和处分的权利。业主行使权利不得危及建筑物的安全，不得损害其他业主的合法权益”，同时按照《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条，“民事主体不得滥用民事权利损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益”，上诉人取回商铺后则会对其他印象城业主的合法权益造成损害，限制其行使返还原物的权利，限制其在破产程序中取回权的滥用。

综上所述，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，应当予以维持。

栾翠艳一审诉讼请求：1.判令被告给付原告2019年第一季度3月19日至3月31日租金1633.45元及2019年第二季度租金11466元，合计13099.45元，并给付自起诉之日起至实际给付之日止按租赁合同约定的违约金，诉讼费由被告承担。2.依法判令原告从被告处取回金运星光园B100号商铺，并依法判令解除《金运印象城商铺租赁合同》。

一审裁定查明，栾翠艳一审中起诉的事实与理由：一、莱州印象城商业管理有限公司自2016年7月份起严重违反金运印象城商铺租赁合同后至今一直在非法占有原告的金运星光园B100号商铺。被告自2019年1月18日担任莱州印象城商业管理有限公司管理人以来，也在违背金运印象城商铺租赁合同的情况下，继续将原告B100号商铺对外出租。原告于2019年3月17日向被告发出关于对破产清算的意见书，明确表达了意见并通知被告，在没有归还原告B100号商铺之前，被告以及莱州印象城商业管理有限公司不准使用原告B100号商铺的经营权，严禁将B100号商铺对外出租，但被告2019年3月19日收到原告关于对破产清算的意见书后，依然在违背金运印象城商铺租赁合同的情况下，继续将原告B100号商铺对外出租。被告作为莱州印象城商业管理有限公司管理人，已严重侵害了原告的利益，故自2019年3月19日以后直至归还原告商铺以前，应由被告负责履行原告与债务人莱州印象城商业管理有限公司签订的金运印象城商铺租赁合同并给付原告相应的租金。鉴于被告严重侵害了原告利益，原告于2019年5月10日向被告发出关于取回B100号商铺的通知，但时至今日，被告仍违反《中华人民共和国企业破产法》第三十八条有关规定，仍未归还原告商铺，故依据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定，人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人收回。故原告诉请人民法院依法判令原告取回商铺，被告立即归还原告B100号商铺，并由被告负责及时清除原告商铺位置所有租户的设施。

二、依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立，而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同，有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人，管理人自破产申请受理之日起，两个月内未通知对方当事人或者自收到对方当事人催告之日起30日内未答复的，视为解除合同。但被告作为莱州印象城商业管理有限公司管理人，在2019年1月18日至2019年5月27日长达四个多月之久的时间里，一直未通知原告其作为管理人的决定。直至原告于2019年5月10日向被告发出关于取回B100号商铺的通知，被告才于2019年5月28日发函回复原告，通知其不同意解除租赁合同，决定继续履行合同。被告严重违反了《中华人民共和国企业破产法》第十八条关于两个月内期限的规定，被告的行为实质是在协助债务人莱州印象城商业管理有限公司拖延时间，继续非法占有原告的商铺。鉴于被告严重侵害原告利益，故依据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定，原告诉请人民法院依法判令解除金运印象城商铺租赁合同。鉴于莱州印象城商业管理有限公司一直非法占有原告的B100号商铺，被告作为莱州印象城商业管理有限公司管理人，不依法履行《中华人民共和国企业破产法》有关规定，严重侵害原告利益，故原告具状起诉，请求依法支持原告的诉讼请求.

被告烟台华信破产清算事务有限公司辩称，请求依法驳回原告起诉。原告告诉主体错误，我公司不是本案商铺租赁合同的相对方，非合同履行主体。一、2013年1月23日，原告是与莱州印象城商业管理有限公司签订的商铺租赁合同，租赁合同的相对方是莱州印象城商业管理有限公司，与华信清算公司无关，原告要求华信清算公司承担给付租金、违约金以及解除合同，没有事实和法律依据；二、华信清算公司系2019年1月18日被莱州市人民法院指定担任商管公司的管理人，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十二条、第一百二十一条、第一百二十二条之规定，管理人系临时性组织，其自接受法院指定时起至破产程序终结后注销次日期间履行职务。根据《中华人民共和国企业破产法》第二十五条之规定，管理人的身份仅是代表商管公司参加诉讼、仲裁或者其他法律程序，莱州印象城商业管理有限公司主体资格仍然存在，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十三条、第六十一条等相关规定，管理人是债权人会议决议的执行者，向人民法院报告工作，并接受债权人会议和债权人委员会的监督。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥若干问题的解释》第二百零八条之规定，我公司作为被告，主体不适格，原告起诉主体不当，请求驳回原告的起诉。

一审法院经审查认为，姜国通等债权人对莱州印象城商业管理有限公司提出破产清算申请，法院已裁定受理，并指定被告烟台华信破产清算事务有限公司为管理人，《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款规定：“管理人履行下列职责：……（七）代表债务人参加诉讼、仲裁或者其他法律程序……”。本案中，莱州印象城商业管理有限公司主体资格仍然存在，管理人烟台华信破产清算事务有限公司仅是代表莱州印象城商业管理有限公司参加诉讼等，不应列为本案被告，原告告诉主体错误，其起诉应予驳回。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第二十五条第一款（七）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，一审法院于2019年12月16日裁定：驳回原告栾翠艳的起诉。

本院审理查明：二审庭审中，上诉人提交证据一，案外人曲延州与莱州印象城商业管理有限公司的合同解除协议书，证实业主与债务人印象城起码已经有20户解除了租赁合同；

提交证据二，（2018）鲁0683民初2753号一审法院判决，证实类似案件法院支持了权利人的请求，解除租赁合同，由权利人收回商铺、并由破产公司支付租金及违约金；

提交证据三，金运印象城业主关于维权的致函，说明业主多数要求解除合同，取回商铺；

提交证据四，尾号0171合同编号尾号1922房屋代码393612的商品房买卖合同，证实上诉人是商铺的购买人和产权人，商铺是购买自莱州金运房地产开发公司；

提交证据五，上诉人购买证据四合同项下的商铺发票479775元；

提交证据六，涉案商铺平面图，上诉人用笔标明商铺位置，证实商铺具体位置，且商铺地砖盖有铁钉标记，铁钉标记能与我方平面图对应；

提交一审已提交的上诉人给被上诉人发的EMS快递回执复印件以及对破产清算的意见书，用以证实事先给对方发了意见书；

提交一审已提交的上诉人再次给被上诉人发送的EMS快递回执复印件及关于取回金运星光园B100商铺的通知，用以证实我方发送意见书后未收到回复，再次要求取回商铺。

上诉人主张，一审法院对企业破产法第二十五条及民事诉讼法第一百一十九条的理解适用不当，是片面的，一审法院回避了破产管理人的主要职责，即接管债务人的财产，对债务人的财产有权处置。

我方有诉讼主体资格，我方是产权人，商铺被侵占，有权起诉，被上诉人是继债务人后对上诉人合法财产的侵占人，是明确的被告，所以上诉人的诉讼主体正确。

我方提交的电子版上海东之澜箱包有限公司与北京亿佰优尚信息技术有限公司取回权纠纷一审民事判决书，能证实上诉人可以通过管理人行使取回权。

被上诉人质证称，证据一，真实性无异议，但该解除协议签署时间是2017年10月30日，此时债务人莱州印象城商管公司尚未进入破产程序，破产管理人接管印象城商管公司后，曲延州已并非商管公司债权人（业主），二、该协议第三条也约定了印象城代收租金后扣除相应管理费，将剩余租金交付给曲延州，可以证实曲延州收回其所拥有的商铺份额后，亦向印象城交纳物业管理费用维持整个商场运营，而任一印象城商管公司债权人无法单独运营整个商场；

证据二，真实性无异议，对证明目的有异议，该判决书作出的时间是2018年6月12日，此时印象城商管公司尚未进入破产程序，而被上诉人被法院指定为破产管理人是2019年1月18日，在该判决书本院认为部分，王国立与印象城商管公司之间的租赁合同，是协商解除，商管公司同意解除，商管公司并未考虑全体印象城业主的利益；

证据三，真实性不予认可，形成的时间是2016年11月9日，并且该文件为复印件，是否为业主真实签名，无法核实；

证据四，真实性无异议，证明目的有异议，第一，该买卖合同约定的房屋建筑面积总计24.39㎡，套内建筑面积12.46㎡，公摊约12㎡，可以证实上诉人购买的商铺实际可使用的面积仅为建筑面积的一半，其目的用于对外运营而非自行使用，第二，上诉人与其他印象城商管公司债权人（共计约520人）共同购买金运房地产开发公司建筑的印象城商场，同时所有债权人与印象城商管公司签订租赁合同约定由印象城商管公司将520户业主拥有所有权的商铺统一对外经营，上诉人按照合同约定收取租赁费；

证据五，真实性无异议；

证据六，真实性无异议，证明目的有异议，从该房屋平面图可以看出，上诉人拥有产权的商铺与其他印象城债权人紧密相连，无法单独分割，并且该平面图中标注的上诉人的产权面积为12.6㎡，其他部分属于公摊；