湖南省长沙市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘01民终10375号

上诉人（原审原告）：旷红文，男，1966年11月25日出生，汉族，户籍所在地湖南省攸县。

委托诉讼代理人：方涛，湖南中楚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾鼎忠，湖南中楚律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：田顺生，男，1962年10月11日出生，土家族，户籍所在地湖南省保靖县。

委托诉讼代理人：李攀贵，湖南厚川律师事务所律师。

委托诉讼代理人：施迎春，湖南厚川律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖南君安达律师事务所，住所地长沙市芙蓉区五一大道766号中天广场写字楼13049。

代表人：彭美科，主任。

委托诉讼代理人：周倜，湖南君安达律师事务所律师。

上诉人旷红文、田顺生因与被上诉人湖南君安达律师事务所（以下简称君安达律所）诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2021）湘0102民初6702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月9日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。

旷红文上诉请求：一、请求依法撤销湖南省长沙市芙蓉区人民法院作出的（2021）湘0102民初6702号民事判决；二、请求依法改判君安达律所赔偿旷红文因田顺生违法并按《中华人民共和国民事诉讼法》第253条确定的日万分之一点七五的标准支付自2016年4月1日起实际付清之日止的迟延履行利息（暂计算至2021年6月1日为334496.96元）；三、请求依法改判田顺生对第二项赔偿责任承担连带清偿责任；四、本案一审、二审诉讼费用由田顺生、君安达律所承担。事实与理由：一、田顺生在代理旷红文与尹帮平、杨玉贞（2015）州民一初字第27号执行异议案中存在多处违法执业行为。（一）田顺生超越代理权在（2015）州民一初字第27号执行异议案中处分（2014）州法执字第60号执行案已查封房屋及国有土地使用权的执行措施，违反《中华人民共和国律师法》第三十条关于代理律师应在委托权限范围内从事代理活动的规定。田顺生在代理（2015）州民一初字第27号执行异议一案中的权限并不包括代为申请解除保全措施。案涉执行标的的保全措施是因（2014）州法执字第60号执行案件作出的，田顺生无权在未经当事人特别授权的情况下在（2015）州民一初字第27号案件中处理（2014）州法执字第60号案件的执行措施。（二）在尹帮平、杨玉贞的执行异议已被执行法院驳回的情况下，田顺生未征得旷红文同意擅自在执行异议之诉的案件中与对方达成调解，向法院递交解除保全申请，事后并刻意隐瞒解封的事实，导致财产被转移，案款至今未收回，其行为已严重违反《律师执业行业规范》第七条、第三十六条等相关规定，与“维护当事人合法权益”的初衷背道而驰!田顺生在（2015）州民一初字第27号执行异议案中作为旷红文的代理人，在当时《中华人民共和国物权法》、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复方案件若干问题的规定》等相关法律法规明确“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持”的背景下，其应依法作出专业判断并提供有利于实现当事人合法权益的方案供当事人选择，而非擅自处分本可进入拍卖程序的房屋及国有土地使用权这一重大民事权益。此外，田顺生在私自递交解除查封申请后，未及时告知旷红文房屋已解除查封的事实，刻意隐瞒直到法院通知，旷红文才知晓房屋已解除查封一事。此时，执行案件中原本查封的四套房屋产权已全部被转移，无法执行!二、一审法院认定田顺生申请解除案涉四套房屋查封的行为不具有过错，属适用法律错误。（一）一审法院依据湘西州中级人民法院2018年1月25日作出的（2017）湘31民终1082号民事判决书中载明的事实来判定田顺生在2016年申请解除查封时不具有执业过错，逻辑上明显错误。旷红文执行案件系依据2015年2月2日作出的（2014）州法执字第60-1号执行裁定书查封的案涉四套房屋，田顺生于2016年向法院申请解除保全措施。一审法院以另案（2017）湘31民终1082号民事判决书载明的事实去判定田顺生就申请解除保全措施是否具有执业过错，逻辑上明显错误。（2017）湘31民终1082号民事判决作出时间为2018年1月25日，田顺生作出调解及解除查封申请的行为时该案并未发生，故仅能依据田顺生申请解除保全措施时已知事实去判定其执业是否存在过错。正如第一点第（二）项所述，田顺生在代理（2015）州民一初字第27号执行异议案时，未尽专业、审慎的判断、分析，未征得当事人的同意，即与对方达成调解并申请解除查封措施，过错明显。（二）一审判决仅以案外人杨玉贞、尹帮平和郑云明签订的内部协议判定登记在湘西自治州安跃房地产开发有限公司（以下简称“安跃公司”）名下的四套房屋归杨玉贞、尹帮平所有，违反了物权公示原则，适用法律错误。一审判决以（2017）湘31民终1082号民事判决书中记载的《金地明珠项目投资人项目区域分割协议》来判定案涉标的物的所有权属。首先，该协议系案外人杨玉贞、尹帮平和郑云明所签订，故该协议效力上具有相对性，不对非协议签订方的旷红文产生法律拘束力；其次，该协议内容显示“金地明珠项目中的A、B、C、D、E栋区为尹帮平和杨玉贞的区域”，根据《中华人民共和国民法典》第一百一十六条、第二百零八条和第二百零九条第一款的规定可知，我国采取物权公示主义，不动产物权的设立或转让必须依法进行登记公示，涉案四套房屋在法院查封前一直登记在安跃公司名下，因此不存在尹帮平和杨玉贞就涉案四套房屋所有权的取得时间先于执行法院的查封时间这一事实。（三）田顺生的代理行为存在明显过错，使得涉案四套房屋全部被转移，执行陷入无法回款的窘境。首先，田顺生未征得旷红文的同意私自决定与执行异议案相对人达成调解，调解后未告知调解协议内容及解除查封事宜，在行使代理权的程序上存在明显过错。基于田顺生代理的系执行异议纠纷，案件审理范围为案外人对执行标的（金地明珠房产开发项目D栋1501、1502、1503、1504室四套房屋及对应的国有土地使用权）是否享有实体权利，以及该实体权利能否排除强制执行，故而该案并无调解的空间，应由法院依法对前述焦点进行实质审理并依法判决。然而，该案却以法院作出（2015）州民一初字第27号民事调解书结案，田顺生因专业上判断错误而与对方当事人达成明显有损旷红文合法权益的调解协议，且一审法院亦认定田顺生在参与调解工作时“确有未正确行使代为调解权限之嫌”。其次，因田顺生擅自申请解除查封导致房屋权属转移，执行无望。从代理结果来看，田顺生确未尽到一名专业律师应有的敬业、忠诚、谨慎、勤勉义务。此处需要特别注意的一点是田顺生代理此案的背景：该案之前在田顺生代理旷红文的另案【案号为（2014）州法执字第60号的执行案件】过程中，执行法院已作出裁定将案涉四套房屋查封并着手拍卖的情况下，案外人杨玉贞、尹帮平向执行法院主张其为四套房屋的所有权人，并向执行法院提出执行异议，该院于2015年8月24日作出（2015）州法执异字第17号裁定，裁定驳回该二人的异议。基于此背景，田顺生接受委托代理旷红文处理执行异议纠纷。田顺生明知执行法院驳回案外人杨玉贞、尹帮平提出的执行异议的情况下，仍在执行异议纠纷案件中违规调解，并申请解除保全措施，三、田顺生单方出具的《承诺书》，既可作为证明田顺生违法执业、代理行为存在过错的重要证据；也表明田顺生对执行案款作了单方允诺，在条件已成就时应依约承担给付义务。（一）《承诺书》证明田顺生在代理案件过程中违法执业且存在明显过错。根据《中华人民共和国律师法》及《律师执业行为规范》相关规定可知，律师应当诚实守信、勤勉尽责，应当充分运用专业知识，依照法律和委托协议完成委托事项，维护委托人或者当事人的合法权益。作为一名专业律师只需要认真负责的尽到上述义务即可，无需对案件结果做出任何实质性承诺。但是在该案代理过程中，正因田顺生意识到他的执业过错和违法行为，使旷红文陷入执行不能的窘境。旷红文多次联系田顺生，其出于心虚或防止事态扩大的考量为稳定旷红文情绪主动向旷红文出具《承诺书》，承诺该工程款能够执行到位，如未到位则由他承担赔偿责任。所以该《承诺书》正是证明田顺生的执业过错与违法执业的关键证据之一。（二）《承诺书》为单务合同，田顺生应严格依约履行给付义务。本案中，田顺生、旷红文双方通过《承诺书》的形式约定了在2016年3月底前如果旷红文未收到150万元工程款，则由田顺生负责赔偿。该承诺书的形式和实质均符合我国法律法规关于民事法律行为有效的所有构成要件，应当认定合法有效。因此，田顺生和旷红文之间形成了合法有效的合同关系，田顺生承担给付义务的条件已成就，其应严格履行赔偿义务。四、一审法院认定旷红文的债权尚在执行中，损失无法确定，属认定事实和适用法律错误。该执行案件在旷红文就田顺生违法执业一事向法院提起本次诉讼之前已终本，2018年5月26日执行法院作出（2017）湘31执恢4号裁定终结执行。被执行人名下已无财产可供执行，执行已处回款不能的境地。一审法院简单以执行案件尚在执行中，判定旷红文的损失尚未确定，实属错误。旷红文至今仍有101.24万元执行款未到位，且执行已超5年，在被执行人名下无新的财产线索的情况下，执行回款已希望渺茫，故旷红文因田顺生违法执业、执业过错造成的损失实际存在，应当追究其责任。五、湖南君安达律师事务所作为田顺生的执业机构，未尽到监管职责，应对旷红文的损失承担赔偿责任。根据《中华人民共和国律师法》第二十五条第一款：“律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定统一收取费用并如实入账。”以及第五十四条：“律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任。律师事务所赔偿后，可以向有故意或者重大过失行为的律师追偿。”因此，因律师违法执业或过错给当事人造成损失的赔偿责任，是作为律师执业机构的律师事务所的法定责任。田顺生在办理上述执行异议纠纷时为被上诉人湖南君安达律师事务所的执业律师，湖南君安达律师事务所对于田顺生在办案中存在的违法执业行为和执业过错给旷红文造成巨大的经济损失负有监督和管理上的失职，故君安达律所应对旷红文所遭受的经济损失承担赔偿责任。综上所述，田顺生在接受湖南君安达律师事务所指派代理旷红文执行异议之诉一案中确有多处违法执业行为及明显的执业过错，并给旷红文造成巨大经济损失。同时，田顺生向旷红文出具《承诺书》的行为系田顺生以其真实意思表示作出的具有法律效力的单务合同，故田顺生应依约向旷红文履行赔偿义务。一审法院对于本案事实认定不清、法律适用错误，为维护上诉人的合法权益，请求二审法院依法查明案件事实，撤销一审判决并依法改判。

田顺生答辩称：一、在田顺生与尹帮平、杨玉贞执行异议之诉一案中，旷红文委托田顺生代理此案，田顺生的代理权限是特别授权，其在权限范围内参与调解并按调解协议的内容解除查封4套房屋，其做法符合《律师法》第30条的规定。二、《律师法》第54条规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，由其所在的律师事务所承担赔偿责任，可见，作为律师事务所或者个人作为被告承担赔偿责任，实行的是过错责任原则，而且一审法院查清事实4套房屋在查封之前就属于尹帮平、杨玉贞所有。因此申请解除查封并无过错。一审法院对于该事实认定正确。三、即使旷红文要求田顺生承担保证责任，其已过了诉讼时效。根据原来的担保法，对于一般保证的诉讼时效的起算没有规定，原来的担保法司法解释，对于起算点也并不明确。而民法典以及新的担保法解释，对此做了明确的规定，本案可以适用民法典及新的担保法解释的规定。2017年3月19日就旷红文申请执行一案，湘西州中院作出（2016）湘31执16号执行裁定书，裁定终结2015州民一初字第27号民事调解书的本次执行程序。因此保证的诉讼时效2017年3月19日起，开始计算三年直至2020年3月19日，而旷红文与2021年3月起诉，已超过诉讼时效。

君安达律所答辩称：一、君安达律所与旷红文之间达成的是代理旷红文向安跃公司追偿债务的代理合同关系，行使债务追偿权的过程中间，田顺生律师发现了安跃公司名下涉及到了本案的涉案房产，并依法向人民法院申请了保全，但因为保全的财产权属案外人杨玉贞和尹帮平的，并非属于安跃公司，故才有了本案诉争的执行异议之诉，因此执行异议之诉，实际上是君安达律所与旷红文的追偿所衍生的案件，在这个案件执行代理过程中不难发现依法申请保全查封财产的也是田顺生。那么田顺生在整个办案过程中是基于维护当事人的合法权益，认真的履行律师工作，并没有重大的过失或者故意作出有损于当事人权益的行为。二、旷红文一直认为被解封的财产是属于安跃公司的。因此房产的解封导致了其债权的丧失是没有任何事实依据的。对解封财产的权属问题，实际上一审判决书已经做了详细的论述和调查说明。本案案涉的金地明珠房屋的开发项目是杨玉贞、尹帮平和郑玉明，郑玉明就是安跃公司的法定代表人，三人一起挂靠安跃公司开发建设的。三人不是合伙关系，而是分开投资，分别建设开发，只是一起使用安跃公司的名义和资质来进行办理相关的权属证明。根据杨玉贞、尹帮平和郑玉明他们当时的一系列的协议，以及开发投资的相关的生效法院判决可以看出来，本案涉案的几套房屋全部是由案外人杨玉贞和尹帮平出资建设，开发这几套房屋郑玉明以及安跃公司是没有出一分钱的，根据谁投资谁受益这一基本法律原则，这几套房屋的归属本来就属于案外人杨玉贞和尹帮平，不可能归属于安跃公司。关于房屋产权的归属也已经有一系列的生效的法律文件，包括杨玉贞、尹帮平和郑玉明之间的2012年所签署的分割协议，以及湘西州中级人民法院所出具的法院出具的调解书，以及湘西州中级人民法院所出具的判决书，以及湖南省高级人民法院所出具的调解书等一系列的生效法律文书所确认，所以旷红文一直主张本不属于安跃公司的财产来履行其的债务，这本来就是不合法的。所以旷红文的诉讼主张是没有任何事实依据和法律依据，原审判决是没有任何的错误。三、关于旷红文上诉认为湘西州中院的27号民事调解这个程序是否违法的问题。调解并不是针对旷红文和杨玉贞、尹帮平的案外人执行异议之诉形成了调解书，而是针对旷红文向安跃公司主张债权，债权如何主张如何行使一系列的问题所形成的一个调解书，所以不存在旷红文上诉认为的程序违法的问题。至今旷红文并没有对该份调解书提出再审，所以没有任何一个程序或者法律文书确认这一个调解是违法的，是无效的。四、关于承诺书的问题，承诺书它的性质当然君安达律所认为是一个担保关系，另外田顺生签订承诺书的性质类似于第三人的债务加入，他签订承诺书，只能有利于旷红文的债权的实现，不会有损于他的债权实现。所以律师签订承诺书不能认定他有过错行为。五、到今日为止，田顺生至少也为旷红文执行了两套房产，但至今君安达律所没有收到过旷红文一分钱的代理费。这说明旷红文把田顺生做小工，最后还让君安达律所背锅，这么一个行为是相当不道义的。

田顺生上诉请求：一、请求二审法院撤销一审判决中关于《中华人民共和国担保法》第二十五条第二款规定的适用；二、请求二审法院依据《中华人民共和国担保法》第二十四条、第二十五条第一款规定维持原判决结果；三、一、二审案件受理费由旷红文承担。事实与理由：一、一审判决适用法律错误。一审判决在“本院认为”部分认定：“旷红文在2016年2月1日就委托田顺生向湘西州中级人民法院申请执行（2015）州民初字第27号《民事调解书》的内容，这尚处于主债务期届满之日起的六个月内，而申请执行可视为《担保法》第二十五条第二款规定的‘提起诉讼或申请仲裁’，故保证期间已中断。”属适用法律错误。1、《担保法》第二十五条第一款和《担保法》司法解释第三十一条规定：担保期间为债务履行期满之日六个月。不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。本案田顺生担保的债务履行期为2016年3月底前，保证期间到2016年9月底止。2、本案不符合《担保法》第二十五条第二款的情形。本案田顺生担保的债务是通过法院诉讼的已经生效的法律文书，不可能再发生诉讼的程序（重复起诉）。该条款的适用应理解为①.保证期间内未诉讼的，保证人免责；②.保证期间内提起诉讼的，保证期保证期间中断。本案担保的债务显然不属于保证期间提起诉讼的情形。二、一审判决遗漏了上诉人免责的其他情形。上诉人在一审中提交了湘西州中级人民法院的执行卷的相关材料，其中有2016年8月26日的《景城公寓前工程款处理方案》、2018年6月26日《执行和解协议》，均对主债务的偿还期间和偿还方式进行了变更。但上诉人和被上诉人之间并未达成书面意见。根据《担保法》第二十四条的规定，保证人亦应免除保证责任。综上，一审判决结果“驳回原告旷红文的全部诉讼请求”正确，但适用法律有误，损害了上诉人的民事权益。根据《最高人民法院关于适用﹤民事诉讼法﹥的解释》第三百三十四条的规定特提起上诉，请求贵院按该条判决。

旷红文答辩称：一、田顺生上诉的利益。当事人上诉应当具有诉的利益及法院有对诉讼请求进行审判的必要性和实效性。而原一审法院并未判决田顺生承担责任，不影响田顺生的法律实体权利。也就是说田顺生无上诉的利益，无法启动二审程序，不能够作为上诉人提起上诉。二、田顺生所出具的承诺书并非保证合同，而是田顺生与旷红文之间有效的单务合同，当约定的赔偿义务条件成就时，田顺生就应当履行赔偿义务，并不存在所谓的诉讼时效。三、田顺生在代理旷红文执行异议起诉案件中存在多处违法执业行为，并且主观上具有明显的过错，给委托人旷红文造成了不可挽回的经济损失，应当依法承担赔偿责任。

君安达律所述称：因其上诉的事实和请求不涉及君安达律所，所以对田顺生的上诉没有意见。

旷红文向一审法院起诉请求：请求判令君安达律所赔偿损失115万元，并按每日万分之一点七五的标准支付自2016年4月1日至清偿款之日的迟延履行利息；请求判令田顺生对上述款项承担连带责任。