广东省珠海市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤04民特173号

申请人：赵艳贞，女，1961年6月8日出生，汉族，住广东省珠海市斗门区************。

委托诉讼代理人：莫碧圆，广东文证律师事务所律师。

被申请人：郑东波，男，1977年10月9日出生，汉族，住广东省遂溪县**********4。

申请人赵艳贞与被申请人郑东波申请撤销劳动争议仲裁裁决一案，不服珠海市斗门区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称斗门区仲裁委）作出的珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决，向本院提出申请撤销该裁决。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。本案现已审查终结。

赵艳贞请求：撤销珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决第一、三项；二、案件受理费由郑东波承担。

事实和理由：仲裁裁决认定事实错误，适用法律、法规确有错误，且违反法定程序，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十九条，该裁决依法应予撤销。

一、斗门区仲裁委遗漏本案重要事实，导致适用法律错误，故珠斗劳人仲案字[2020]第472号仲裁裁决依法应予撤销。

（一）斗门区仲裁委遗漏本案重要事实，即斗门区井岸镇金麟酒家（以下简称金麟酒家）与珠海市斗门区井岸镇新金麟酒家（以下简称新金麟酒家）的实际经营者均是赵艳贞，实际是同一用人单位。1.2013年，赵艳贞承租位于珠海市斗门区****新********、104商铺、珠海市斗门区**********、323、329、331号商铺共6间商铺用于经营金麟酒家，并用其中一间商铺地址进行工商登记，于2013年4月1日登记设立金麟酒家，具体为：名称：斗门区井岸镇金麟酒家，经营者：赵艳贞，类型：个体工商户，经营场所：珠海市斗门区*******331*，经营范围：许可经营项目：中餐制售。2.因赵艳贞已近60岁，且身体原因不便到处奔走，赵艳贞为了更好的经营金麟酒家、办事更加便利，拟变更工商登记上的经营者姓名（实际经营者仍是赵艳贞）。根据《个体工商户条例》第十条：“个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续”的规定，以及向工商部门的咨询回复，由于金麟酒家系个体工商户，变更经营者的只能注销原字号，故赵艳贞于2020年6月16日注销金麟酒家，并于2020年6月17日即以外甥女陈雅婷的名义注册了新金麟酒家，具体为：名称：珠海市斗门区井岸镇新金麟酒家，经营者：陈雅婷，类型：个体工商户，经营场所：珠海市斗门区*******323*，经营范围：餐饮服务。

（二）本案应当适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条。具体到本案，无论是金麟酒家还是新金麟酒家，实际经营者一直是赵艳贞，本质就是同一单位，郑东波的工作地点及环境、工作岗位、劳动条件、工资薪酬等均无变化，赵艳贞也均是按原劳动合同履行，且至郑东波离职前的工资仍是由赵艳贞支付的。工商登记上金麟酒家到新金麟酒家的变更，依法应属于用人单位的名称、法定代表人、主要负责人的变更，对郑东波及劳动合同的履行没有任何影响，因此，赵艳贞无需向郑东波支付经济补偿金。

（三）本案不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的情形，故仲裁裁决适用法律错误。根据上述客观事实，金麟酒家系赵艳贞2013年设立并经营至今的品牌，往后赵艳贞也打算继续经营，郑东波的用人单位依旧存在，本案完全不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五项“用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的”的规定。因金麟酒家与新金麟酒家都是赵艳贞实际经营及控制的，因此金麟酒家注销后，新金麟酒家因承继了金麟酒家的全部权利义务而成为郑东波的用人单位，郑东波与金麟酒家之间的劳动合同继续有效，新金麟酒家按原劳动合同继续履行，并发放工资给郑东波，不存在郑东波所述的单方解除劳动关系，仲裁裁决据此裁决赵艳贞支付经济补偿金于法无据。

（四）根据法律的规定，劳动合同的解除，必须要有解除行为及意思表示。退一步讲，金麟酒家与新金麟酒家事实上均是由赵艳贞实际经营及控制，两家之间明显存在关联，如认为属于企业之间的转让，则郑东波与原单位之间的劳动合同也由新单位承接继续履行，没有影响。至郑东波提出本案仲裁前，新金麟酒家均一直按原劳动合同提供劳动条件、支付工资报酬给郑东波，并没有解除劳动合同的意思表示和行为。现郑东波提出本案诉讼，裁决支付经济补偿金没有事实和法律依据。

（五）《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条也规定，劳动者非因本人原因从事原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已向劳动者支付经济补偿金的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付补偿金的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。因此，在新金麟酒家没有解除劳动合同意思表示的情况下，2020年7月7日郑东波以金麟酒家在未通知的情况下将金麟酒家注销而申请仲裁，并请求金麟酒家支付经济补偿无法律依据，赵艳贞无需向郑东波支付任何补偿金。

二、仲裁裁决违反法定程序，依法应予撤销。（一）2020年7月7日，郑东波以金麟酒家为被申请人向斗门区仲裁委申请仲裁时，金麟酒家已注销，主体已不存在，不具有诉讼主体资格，不符合立案条件，依法不应受理立案。（二）郑东波于2020年7月7日向斗门区仲裁委申请仲裁时并未将赵艳贞列为被申请人，仅是将金麟酒家列为被申请人，由于金麟酒家不具有诉讼主体资格，不符合法定条件，故应裁决驳回郑东波的仲裁申请。但斗门区仲裁委擅自在仲裁裁决中将赵艳贞列为被申请人，并裁决赵艳贞向郑东波支付补偿金，超出了郑东波的仲裁申请范围，违背了民事诉讼不告不理的原则，违反了仲裁程序，故仲裁裁决依法应予撤销。

三、赵艳贞无需向郑东波支付加班工资差684元。赵艳贞已向郑东波支付了全部加班工资；且金麟酒家今年因受疫情影响，经营状况发生了变化，并与郑东波协商一致，按实际出勤率进行工资结算，金麟酒家每月按时向郑东波支付了全部工资，不存在加班工资未付的事实。因此，赵艳贞无需向郑东波支付加班工资。

综上，赵艳贞认为，仲裁裁决符合应予撤销的情形，请求法院依法予以撤销。

庭审中补充事实和理由：关于社保的部分，金麟酒家于2020年6月16日已注销，2020年6月后就无法购买社保。在赵艳贞拟用新金麟酒家名字为劳动者继续买社保和签订劳动合同时，劳动者拒绝并提起劳动仲裁，不存在郑东波所述的单方解除劳动关系。实际上金麟酒家全部员工（包括郑东波）明确知道，老板以及实际经营者人是赵艳贞，金麟酒家原七十多名员工仍继续在原工作场所按原劳动合同履行，故郑东波主动离职的，赵艳贞无需支付经济补偿。

郑东波辩称，赵艳贞申请撤销劳动仲裁裁决第一、三项不合理，郑东波已经在赵艳贞处工作多年，赵艳贞辞退郑东波应当支付相应的经济补偿金，郑东波认可斗门区仲裁委作出的裁决，并认为该裁决结果合理，本案由法院依法处理。

郑东波向斗门区仲裁委提出仲裁请求：1.金麟酒家、赵艳贞支付终止劳动关系的经济补偿金43200元（3600元×12个月）；2.金麟酒家、赵艳贞支付2017年4月18日至2020年7月16日法定节假日加班费2880元（120×8×3）；3.金麟酒家、赵艳贞支付2017年4月18日至2020年7月16日周末休息日加班费4320元（120×12×3）；4.金麟酒家、赵艳贞支付2020年2月5日至3月6日疫情期间生活费1376元（1720×0.8）；5.金麟酒家、赵艳贞支付存假工资1020元（120×8.5）；6.金麟酒家、赵艳贞支付未提前通知解除合同的代通知金3600元；7.金麟酒家、赵艳贞支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额39600元（3600×11）。

斗门区仲裁委查明：郑东波主张2017年4月18日入职，担任厨师。双方在2018年10月1日签订劳动合同，劳动合同约定期限从2018年10月1日至2019年9月30日。合同到期后双方没有再签订书面的劳动合同。双方约定每月工资3600元，郑东波主张上班时间每天上午9点至晚上9点，中间休息2小时，每月休息3天，金麟酒家提供的考勤记录，大部分时间均是早上8:40至8:55分打卡，晚上20:40至20:55打卡，由于金麟酒家属餐饮业，法定节假日上班是常态，可以认定该期间均有出勤。自郑东波入职时，就已经知道工作时间和休息时间，工资亦确认为3600元，工资条上有郑东波签名，显示底薪1720元，补贴1950元，合计3600元。