广东省惠州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）粤13民特47号

申请人：廖必昂，男，汉族，1973年10月13日出生，住广东省深圳市罗湖区***************，身份证号码440************417。

委托诉讼代理人：冯智伟，杨满娣，广东卓凡律师事务所律师。

被申请人：吴足茂，男，汉族，1981年7月28日出生，住广东省惠州市惠城区*****星湖苑1811房，身份证号码441************190。

委托诉讼代理人：姚纪宁，广东伟伦律师事务所律师。

申请人廖必昂与被申请人吴足茂申请撤销惠州仲裁委员会作出（2019）惠仲案字194号终局仲裁裁决一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，申请人的委托诉讼代理人冯智伟，杨满娣，被申请人的委托诉讼代理人姚纪宁到庭参加诉讼，现已审理终结。

申请人申请称：申请惠州市中级人民法院依法撤销惠州仲裁委员会作出的（2019）惠仲案字194号《裁决书》。主要的事实与理由如下：惠州仲裁委员会作出的（2019）惠仲案字194号的仲裁员潘丽军在仲裁该案时存在枉法裁决行为，其严重违背案件的基本事实与法律作出裁决，同时，被申请人隐瞒了足以影响公正裁决的证据，根据《仲裁法》第五十八条的规定，本案的仲裁裁决应当依法予以撤销。一、仲裁员违背事实、法律滥用自由裁量权根据本案仲裁员所作出的裁决，《合作服务合同》合法有效，对于《合作服务合同》的法律性质，已由惠州仲裁委以（2016）惠仲案字527、527-1号裁决书认定为居间合同。因此，根据《合同法》第四百二十六条的规定，“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬……”，只要申请人在本案中促成了合同成立，被申请人就应当按照合同的约定支付报酬。居间报酬的支付是根据促成合同的成立，而不取决于其他因素。因此，本案不存在仲裁委可以使用自由裁量权的法律依据，但本案的裁决却是仲裁员以违法行使自由裁量权方式裁决结案。而仲裁委使用自由裁量权的依据竟然是最高人民法院的判决，但我国并非是判例法国家，更何况该判例是由被申请人提供给仲裁委，且该判例与本案存在极大的不同，但仲裁委仍然依据该判例的精神行使自由裁量权，申请人有理由相信仲裁员的行为属于枉法裁判行为。二、仲裁员对于《合作服务合同》履行事实的认定前后不一，对于双方合同权利义务的承担裁决明显不对等，仲裁员故意违背事实与法律，属于明显的枉法裁决行为。根据本案仲裁员的裁决认定，申请人与被申请人签订的《合作服务合同》是合法有效，同时认定申请人应当履行合同义务，但却没有认定被申请人应当严格履行合同义务。根据《合作服务合同》第三条第2点的约定，“每月工程款到账后，乙方按照每月工程款的3%-3.5%之间拨付给甲方……”，也就是说居间费用的支付是应当按月支付的，但事实上被申请人却一直没有准时支付。同时，仲裁员还违背事实认定，认定被申请人一直有要求申请人协助盖章的义务，但事实上，被申请人并没有任何证据能够证实其有向申请人提出过协助盖章的要求，仲裁员的事实认定依据何在！仲裁员还认定申请人与被申请人签订的《合作服务合同》与申请人与案外人杨学松签订的《合作服务合同》存在条款的差别，那么，仲裁员又为何没有看到此前两份《合作服务合同》还存在“合同签订后，乙方进场后一个星期内预先支付300万元给甲方……”这一条款约定的差别呢！这正是因为这300万元是申请人与被申请人约定由案外人杨学松另行支付，而申请人在仲裁申请书中认定该300万元是由被申请人支付的前提是，被申请人是承接申请人与案外人杨学松签订的《合作服务合同》，而不是双方重新签订合同。但仲裁员一方面否定申请人与被申请人签订《合作服务合同》是对申请人与案外人杨学松签订的《合作服务合同》的承接，另一方又将杨学松支付的300万元认定为被申请人所支付，仲裁员为何在同一事实的认定上存在不公平、不对等的差别。而所有的不公平、不对等都是以支持被申请人为前提。如仲裁员认定申请人与被申请人签订的《合作服务合同》是为了保障涉案工程施工合同顺利履行，那么，就不应当认定杨学松支付的300万元是被申请人所支付。三、被申请人在仲裁时隐瞒了足以影响公正裁决的证据，导致本案仲裁委未能公正裁决。如本申请人第二点所述，《合作服务合同》第三条第2点的约定，“每月工程款到账后，乙方按照每月工程款的3%-3.5%之间拨付给甲方……”，也就是说居间费用的支付是应当按月支付的。在此前提下，申请人在庭审时，多次要求仲裁员责令被申请人提供案涉工程的工程款支付凭证，但仲裁员却并未要求被申请人提供，被申请人也由此隐瞒了该证据，隐瞒了案涉工程的发包方按时支付工程款的事实。同时，即便被申请人认为本案发包方未按时付款，这也存在诸多理由，如何能认定是发包方违反合同约定付款。仲裁员对此所作出的认定均是以被申请人提供的单方证据为依据。而被申请人提到的在案涉工程中存在亏损的情形，更是属于被申请人隐匿证据、伪造证据的结果。如被申请人提供证据，其将诉讼请求“95142229.59元”调解为“26000000元”，被申请人也是完全民事行为能力人，具有基本的常识判断。如果被申请人真无获利，如何能接受如此巨额的减让。申请人认为，本案的《合作服务合同》合法有效，申请人已完成了合同约定的居间服务，促成了被申请人承接案涉工程，工程完工后，被申请人也收到了开发商所支付的全部结算款项。在此情况下，被申请人理应向申请人支付居间服务费用。被申请人通过申请人承接了案涉工程，也收到了工程已完工部分的全部工程款项，但被申请人却提出了诸多拒不支付居间服务费的抗辩，明显是在自己的利益达成后，而违背诚信拒不向申请人支付居间服务费用。而本案的仲裁员却滥用其自由裁量权来达成了被申请人违背诚信拒不支付居间费用的目的。对此仲裁员如此故意违背事实与法律的枉法裁判行为，理应得到人民法院的纠正。庭审时，申请人补充事实与理由如下：一、被申请人故意隐瞒实际收取发包方的工程款（含以房抵债），惠州仲裁委也没有调取相关证据导致本案重大事实认定错误。（一）被申请人通过中鼎公司收到的工程款远远不止仲裁裁决书认定的数额，实际收到款项可能超过6.1亿元。1、中鼎公司的代表林晓波发给申请人的《款项确认》表显示，龙宸公司支付给中鼎公司的款项（截至2018年2月26日，共76笔）已经达到617800772.75元，此6亿多还不包括调解的2600万。不排除被申请人为了逃避支付申请人的居间费而故意虚假诉讼而大大降价调解书的工程款金额。2、被申请人发给申请人的《款项确认表》（截至2017年4月31日，共54笔），显示龙宸公司支付到中鼎公司的款项为402733790.75元。上面两份款项确认表数额不一致，一方面是时间节点不同，另一方面，可能是被申请人为了少付居间费，故意将76笔减少为54笔。只要两份表时间对得上的数额完全吻合，而中鼎公司与申请人之间没有直接利害关系，故申请人认为中鼎公司提供的款项确认表更为客观和真实。申请人认为，为了查清事实，贵院有必要让被申请人提供龙宸公司支付给中鼎公司的银行流水，所有的支付情况将一目了然。（二）被申请人的陈述与（2018）粤1302民初9785、9788调解书所载关于支付工程款的内容都自相矛盾，但仲裁委却视而不见。在仲裁庭调查阶段，仲裁员向被申请人询问共收到多少工程款？然而被申请人故意回避该问题，在庭审时表示没有核实涉案工程的工程款（仲裁庭开庭笔录第18页），然而，被申请提交的证据5（2018）粤1302民初9785、9788号《民事调解书》（第5页），被申请人与龙宸公司已经明确双方的工程款以及未付的款项（虽然远低于实际收到的款项，但至少已经对过账）。并且仲裁庭开庭时，被申请人明确表述前述调解书已经执行完毕。对于涉案工程发包方支付的工程款仲裁委完全有必要也有能力调查清楚，但是，仲裁委却任由被申请人隐瞒该证据，该证据直接影响到案件的裁判结果，而仲裁委在没有查清该事实的情况下胡乱裁判。（三）仲裁委既不采纳被申请人对于支付工程款的证据又不做进一步调查。仲裁裁决书（第24页），对于被申请人提交的证据6《中鼎龙宸花园项目收支汇总表》，该证据系仲裁委开庭当庭责令被申请人庭后补交，仲裁委在仲裁裁决书认为是被申请人单方制作，其所载信息的真实性和准确性无法判断，仲裁庭不予采纳。对于仲裁庭对被申请人的证据6不采纳，申请人不持异议。既然仲裁委责令被申请人提交其与龙宸公司的收支汇总表，那么应当意识到该证据就是本案裁判的关键性证据，仲裁委一方面不采信被申请人对于中鼎龙宸花园项目的收支，但是，却没有进一步调查核实，任由被申请人隐瞒真实证据。根据最高人民法院《关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》第十六条符合下列条件的,人民法院应当认定为民事诉讼法第二百三十七条第二款第五项规定的“对方当事人向仲裁机构隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”情形:(一)该证据属于认定案件基本事实的主要证据;(二)该证据仅为对方当事人掌握,但未向仲裁庭提交;(三)仲裁过程中知悉存在该证据,且要求对方当事人出示或者请求仲裁庭责令其提交,但对方当事人无正当理由未予出示或者提交。显然，被申请人收到的工程款数额由被申请人掌握，该数额直接影响到居间费的最终数额，属于本案的关键事实。同时惠州仲裁委关注到了这个问题，并且在法庭调查阶段向被申请人询问及要求被申请人提供相关材料，但被申请人不仅回避了该问题，而且没有向仲裁委提供真实的证据。而根据申请人提供的线索显示，被申请人实际收到的款项高达6.1亿元之巨。而仲裁委没有调取龙宸公司与中鼎公司之间的银行流水，仅以酌情认定的方式认定被申请人收到的工程款为3.9亿元，没有任何事实依据。（四）仲裁委酌情裁定工程约定造价3.9亿，并以此为基础计算居间费，无法让人信服。一方面，既然被申请人与龙宸公司诉讼已经结案，双方对工程款支付已经明确，仲裁委完全可以去调取该两个案件所有材料，但是，在申请人及代理人自行调取不到该两案件材料时，多次要求仲裁委前去调查核实，仲裁委均不予理会；另一方面，仲裁委也完全可以到银行调取中鼎公司与龙宸公司的支付流水，付款情况立即水落石出。仲裁委能调查清楚的情况下，却偏偏要酌情按约定造价？另外，仲裁委还认定：“涉案的二期工程由被申请人完成一半不到，其余的被开发商龙宸公司发包给案外第三人承建”（仲裁裁决书第39页），既然仲裁委认定二期工程已经有一半发包给案外第三人了，那么应当远远低于工程约定造价才有可能，竟然还酌情裁定工程约定造价3.9亿，并以此为基础计算居间费，令人非常费解，仲裁委是如何酌的情？二、仲裁委违反了民事诉讼法“谁主张，谁举证”举证规则和惠州仲裁委仲裁的证据规则导致重大事实认定错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“证明责任和职权探知当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”同时根据惠州仲裁委《仲裁规则》第五章第二十八条证据提交的规定“当事人对自己的主张承担举证责任。”本案中被申请人以申请人没有协助其盖章，而认为申请人没有履行居间合同义务，进而少支付居间费。而仲裁委在裁决书第38页也认为申请人没有履行盖章义务而不能主张全部服务费。因而申请人是否存在没有协助被申请人盖章一事是本案的重要事实，但事实上这只是被申请人拒绝支付服务费的借口，其从来没有要求申请人配合盖章，申请人也没有不配合办理。既然这一主张是被申请人提出，那么应当由举证证实有向申请人提出过盖章请求而被拒绝。（一）仲裁裁决书认定“申请人未完全履行合同约定义务”，并且认为被申请人提出申请人未履行“协助盖章事宜”的举证责任在申请人，违反了“谁主张谁举证”的举证规则。仲裁裁决书（第38页-39页）“面对申请人认为被申请人未履行“协助盖章事宜”义务的抗辩，负有举证义务的申请人未提出任何证据，以证明自己履行了该义务”（此处仲裁裁决书把申请人和被申请人搞反）。对于仲裁裁决书再次把申请人和被申请人搞反的笔误，暂且不论。我们主要是分清楚举证责任，被申请人反复多次提出申请人未履行协助盖章义务，那么该主张是被申请人提出来，根据谁主张谁举证原则，应当是被申请人对此负举证责任。而仲裁委为了偏袒被申请人却错误的将该举证责任转嫁到申请人身上。（二）被申请人未提供证据证实其向申请人提出协助盖章的要求。相反，从申请人与被申请人微信聊天记录（申请人补充提交的证据）可以证实被申请人从来未要求申请人协助盖章。并且从2018年6月26日的聊天记录显示，申请人去跟龙宸公司协商之前还特意问了被申请人的意见；2018年7月16日申请人再次跟龙宸公司协商，并且要求被申请人安排好对接的人。上述聊天记录均可以证实，被申请人从来未提出需要申请人去协助盖章，也可以证实申请人多次协调被申请人与龙宸公司的事宜，完全按照合作服务合同履行了义务。三、仲裁裁决书以“开发商未按合同约定付款，被申请人有权依约抗辩”为由调低居间费，完全是偏听偏信，有失公允。（一）从龙宸公司2018年1月26日《工作联系函》（关于贵司未配合完善一期工程竣工验收备案的事宜），龙宸公司已经超出了《施工合同》约定的完成工程量85%，也即龙宸公司已经超出施工合同的约定支付了工程款，根本不存在未按合同约定付款。（二）同时，该2018年1月26日《工作联系函》载明，被申请人拒不提交竣工验收资料亦不配合办理竣工验收备案手续，违背合同约定。被申请人不配合竣工验收的事实，从（2018）粤1302民初9785、9788号《民事调解书》可以得到印证，该调解书（第8页第1-5行）：“原告吴足茂应在本调解协议签订之日起5个工作日内将其施工范围内的龙宸花园一期项目的全部竣工验收资料及竣工验收备案资料递交给惠州市仲恺高新区人民法庭，具体案住建部门的要求及时提交和补充提交，并配合被告惠州市龙宸实业有限公司办理一期、二期工程的竣工验收”。可见，被申请人违反合同约定不配合龙宸公司竣工验收。（三）被申请人擅自停工，才导致龙宸花园二期工程有一半的工程由案外第三人承建，被申请人却将自己违约的后果推到申请人身上。从龙宸公司2018年5月10日《工作联系函》（关于龙宸花园6、7、8栋复工的事宜）显示，被申请人在2018年元月下旬开始擅自停工，导致工期延误。也即被申请人违反《施工合同》的约定擅自停工。既然自己违约在先，竟然还敢倒打一耙，典型的恶人先告状。四、仲裁裁决书所依据的证据（2018）粤1302民初9785、9788号《民事调解书》存在重大瑕疵，不能作为仲裁委调低居间费的依据。首先，从调解书显示被申请人当时起诉并申请法院作了保全，按照起诉标的95142229.59元查封了龙宸公司相应的财产，如果是事实充分证据确凿，为何会从9500多万降到2600万调解？徒增诉讼费律师费等各项诉讼成本。其次，既然数额相差甚远分歧如此严重，为何要降价调解，被申请人完全可以不同意调解，由法院依法裁判。然而，被申请人却能接受诉讼标的的三分之一的数额调解，不可思议！再次，调解书上存在明显违反法律规定的地方（调解书第11页-12页第二段），“除上述2600万的建设工程增值税普通发票外，原告中鼎国际工程有限责任公司还应向被告惠州市龙宸实业有限公司开具合计金额为人民币108028392元的建设工程增值税普通发票。”“……支付第一笔人民币1000万元的工程款之日起3个工作日内，中鼎公司向龙宸公司开具合计金额为人民币5000万元的建设工程增值税普通发票（含当期所付1000万对应的发票）”，“……中鼎公司向龙宸公司开具合计人民币82028392元建设工程增值税普通发票（含当期所付的1400万工程款对应的发票）”。被申请人开具超过支付款项的发票给龙宸公司，存在两种可能，一是龙宸公司支付的的工程款超过调解的数额；二是虚开增值税发票。至此，可以明显看出（2018）粤1302民初9785、9788号《民事调解书》存在重大的瑕疵，但是仲裁委认为调解书中“被申请人（笔误写成申请人）起诉时主张的标的为95142229.59元，实际调解结果仅为26000000元，差额达69142229.59元之巨，以上事实导致被申请人获利严重减损或额外成本增加”（仲裁裁决书第39页倒数第一段）为由，将居间费从3.5%调低至1%，对于仲裁委多处笔误将申请人和被申请人搞混，我们姑且不提，但是，对于调解书的内容存在的瑕疵问题视而不见，并以此作为裁判的证据，导致裁决有失公平。五、仲裁裁决书违反法律法规的强制性规定，肆意调低居间费比例，间接行使价格部门的职权，违反职权法定原则，扰乱社会价格秩序进而损害公共利益。1、居间费属于市场调节价由合同双方协商确定。根据申请人补充提交的证据公证书可见，针对居间费是否有收费标准或者指导价的问题，代理人查遍了我国相关法律法规均未找到居间服务费属于政府指导价的相关规定，代理人冯智伟律师在2020年5月28日在网路问政上咨询了惠州市发展和改革局，2020年6月2日惠州市发改委明确回复，居间费不属于政府定价范围，具体收费标准实行市场调节价，由双方协商确定。2、仲裁裁决书违反《价格法》规定。根据《价格法》第六条：“商品价格和服务价格，除依照本法第十八条规定适用政府指导价或者政府定价外，实行市场调节价，由经营者依照本法自主制定。”第十一条：“经营者进行价格活动，享有下列权利：自主制定属于市场调节的价格”及第五条“县级以上地方各级人民政府价格主管部门负责本行政区域内的价格工作。县级以上地方各级人民政府其他有关部门在各自的职责范围内,负责有关的价格工作。”六、仲裁委断章取义，没有完全理解《合同法》第八条的规定。（一）仲裁裁决书确认合同效力，申请人对此不持异议。仲裁委在仲裁裁决书中确认《合作服务合同》的效力（裁决书第36页）“签约主体适格，是当事人之间的真实意思表示，合同内容中没有违法法律法规禁止性规定，符合《合同法》第八条之规定，仲裁庭依法认定合作服务合同合法有效”。（二）仲裁裁决书同时调低了合同约定的居间费违反了《合同法》第八条规定。根据《合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”合同作为双方信守的契约，一旦生效对双方当事人均有约束力，应当全面履行合同，不得擅自变更或解除，既然作为合同主体双方都不得擅自变更，仲裁委是依据何法律变更合同约定的内容？纵观整个仲裁裁决书找不到调低居间费的法律依据。七、本案被申请人代理人姚纪宁作为惠州仲裁委仲裁员，又作为仲裁代理人，有违公正及强制性规定。被申请人的代理人之一的姚纪宁属于惠州仲裁委仲裁员，其作为仲裁委的裁判员，又充当运动员角色，明显违反回避规定。根据司法部《律师和律师事务所违法行为处罚办法》的第七条规定“曾经担任仲裁员或者仍在担任仲裁员的律师，以代理人身份承办本人原任职或者现任职的仲裁机构办理的案件的。”及律师不得担任所在律师事务所其他律师担任仲裁员的案件的代理人。以及司法部《律师执业管理办法》二十八条“曾经或者仍在担任仲裁员的律师，不得承办与本人担任仲裁员办理过的案件有利益冲突的法律事务。”因此，被申请人代理人姚纪宁应当回避，不得代理仲裁案件。综上，原仲裁程序从代理人资格审查起就违反了回避规定，在审理过程中被申请人故意隐瞒收取工程款真实数额这一足以影响案件裁判的证据。被申请人虚构申请人不配合盖章，仲裁庭又严重违反举证规则而认可了该虚构情节进而导致违约行为的重大认定错误。仲裁委所依据的证据《民事调解书》存在重大瑕疵，同时违反法律的规定，任意调低居间费偏袒被申请人，违反了合同法和价格法的强制性规定。仲裁裁决书的违法之处罄竹难书，均符合《仲裁法》第五十八条撤销仲裁裁决的理由。为保护申请人合法权益，彰显法律公平正义，请求贵院采纳申请人的意见，撤销仲裁裁决，以还申请人一个公道！。

被申请人答辩称：一、被答辩人未按《合作服务合同》约定提供服务，答辩人有权拒付巨额的服务费。仲裁裁决对此认定清楚，依法应驳回被答辩人的辙销仲裁裁决申请。二、答辩人与被答辩人签订的《合作服务合同》与被答辩人跟案外人杨学松签订的《合作服务合同》内容有不同，具体适用亦不相同。三、被答辩人在仲裁申请中主张答辩人已收涉案工程款金额，答辩人没有提出异议，在答辩状中予以认可并提交了相关证据，答辩人没有隐瞒影响公正裁决的证据。

经审查查明：2019年10月17日，惠州仲裁委员会作出（2019）惠仲案字194号仲裁裁决书，该仲裁裁决书载明：根据《中华人民共和国仲裁法》第四条、第十六条、《中华人民共和国合同法》第五条、第七条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，裁决如下：对申请人廖必昂的全部仲裁请求不予支持。本案仲裁费68493元由申请人廖必昂承担。该仲裁裁决为终局裁决

本院认为，本案为申请撤销仲裁裁决纠纷，应依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条的规定进行审查。根据最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国仲裁法﹥若干问题的解释》第十七条规定，当事人以不属于仲裁法第五十八条规定的事由申请撤销仲裁裁决的，人民法院不予支持。关于合同履行、居间费用支付等，均属于仲裁庭依职权作出实体处理的范畴，不属于当事人可以申请撤销仲裁裁决的法定事由，本院依法对此不予审查。