湖北省随州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鄂13民终744号

上诉人（原审被告）：刘开菊，女，1980年9月14日出生，汉族，住随州市曾都区。

委托诉讼代理人：王明波，湖北天赋律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人。住所地：随州市沿河大道28号。

诉讼代表人：随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人湖北五合律师事务所。

委托诉讼代理人：付俊杰，湖北五合律师事务所律师。

上诉人刘开菊因与被上诉人随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人破产撤销权纠纷一案，不服随县人民法院（2019）鄂1321民初1269号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘开菊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实正确，但适用法律错误。《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第三项规定：人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的。该条的意思是破产企业在人民法院受理破产案件前一年内，为没有财产担保的债务提供财产担保，也就是通常所说的事后担保即为原没有财产担保债务，在债务发生后又重新提供财产担保，且该担保行为发生在破产案件受理前一年内。而本案中上诉人在向随州市神农农业装备制造有限公司借款时就在借款合同明确约定了具体的财产担保，故本案担保债务属同时担保，并非事后担保。只是由于随州市神农农业装备制造有限公司的原因在人民法院受理破产案件的一年内才办理抵押登记，不属于《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第（三）项规定的可撤销情形。一审判决适用《中华人民共和国担保法》第四十一条规定来认定不动产抵押合同自登记之日起生效明显错误。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定明显与《中华人民共和国物权法》第十五条规定不一致。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同的效力。同时《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：担保法的规定与本法规定不一致的，适用本法。也就是说有关抵押物权的合同，自合同成立时生效，办理登记不是合同生效的要件。一审判决认定抵押合同的生效时间为2016年9月29日明显错误，本案中抵押合同与借款合同在同一合同中，借款合同和抵押同时设立，借款合同和抵押合同生效时间的为2014年5月26日。二、原审认定本案不适用一年的除斥期间有误。除斥期间为一年应适用本案，原审认定本案不适用除斥期间没有法律依据。三、一审法院安排审理破产案件的法官审理本案，有违法官居中裁判的基本原则，有违司法公正。

随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人辩称：根据《中华人民共和国担保法》第四十一条的规定，以财产作为抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。没有办理登记，就没有产生物权效力。本案的抵押合同于2016年才办理抵押登记，在企业申请破产前一年，破产企业享有撤销权。一审判决适用法律正确，应予以维持。

随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人向一审法律起诉请求：1、依法判决撤销随州市神农农业装备制造有限公司于2016年9月29日，以其“随县国用（2015）B第000519号”土地使用权及“随县房权证厉山字第××号”房屋所有权，向被告刘开菊在随县国土资源局办理的不动产抵押登记（不动产登记证明：鄂2016年随县不动产证明第0000551号）；2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2014年5月26日，被告刘开菊为出借方与随州市神农农业装备制造有限公司为借款方签订《借款抵押合同》，约定随州市神农农业装备制造有限公司按月息30%向被告刘开菊借款200万元，借款期限36个月，自2014年5月26日起至2017年5月25日止。借款方以其自有的位于随县厉山镇星炬村编号为随县国用（2015）B第000519号面积8453.61平方米土地及该地上建筑物（产权证编号随县房权证厉山字第××号）为该借款抵押担保，抵押担保范围为本合同约定的借款本金、利息、实现债权费用。合同签订后，被告刘开菊通过银行向随州市神农农业装备制造有限公司汇款200万元。2016年9月29日，被告刘开菊为申请人，随州市神农农业装备制造有限公司为义务人用位于随县厉山镇星炬村编号为随县国用（2015）B第000519号面积8453.61平方米土地及该地上建筑物（产权证编号随县房权证厉山字第××号）的不动产在随县国土资源局（现随县自然资源和规划局）办理了鄂（2016）随县不动产证明第0000551号不动产登记证明。

2016年12月26日，随县人民法院作出（2017）鄂随县破申字第1号之一裁定书，裁定：受理申请人随州市神农农业装备制造有限公司要求进行破产清算的申请。2017年1月23日，随县人民法院作出（2017）鄂随县破申字第1-1号决定书，决定：指定湖北五合律师事务所为随州市神农农业装备制造有限公司的管理人。2017年3月23日，被告刘开菊向随州市神农农业装备制造有限公司的管理人申报登记债权为：本金200万元、利息124万元。随州市神农农业装备制造有限公司的管理人依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条的规定要求撤销涉案抵押担保行为形成本案诉讼。

一审法院认为，《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第(三)项规定,对人民法院受理破产申请前一年内没有财产担保的债务提供担保的,管理人有权申请法院撤销该行为。该规定是在破产程序中,对有财产担保的债权可以对设立担保的特定财产优先受偿,而无财产担保的债权则只能作为普通债权按照法定的顺序及相同的比例受偿;债务人如果为既存的没有财产担保的债务提供财产担保而使没有财产担保的债务转变为有财产担保的债务,从而使得有关债权人能够得到更多的优先受偿,违背了破产程序要求普通债权按照顺序及相同比例受偿的公平原则。如果债权人在人民法院受理破产案件清算前一年内为没有财产担保的债务设置了担保，破产管理人则有权请求人民法院撤销该行为。

随州市神农农业装备制造有限公司于2014年5月26日与被告刘开菊签订了《借款抵押合同》，双方的抵押担保关系成立。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”直到2016年9月29日，被告刘开菊才为本案的借款办理了不动产抵押权登记，被告刘开菊应在2016年9月29日才享有抵押担保权，双方为案涉的200万元借款以不动产抵押担保的生效时间在2016年9月29日。从时间点看,本案诉争的不动产抵押担保行为生效时间发生在一审法院裁定受理随州市神农农业装备制造有限公司破产清算前一年内。在一审法院受理随州市神农农业装备制造有限公司破产清算前一年内被告刘开菊才为本案的借款设立抵押担保，原告的请求符合《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第(三)项规定的情形,随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人要求撤销本案的抵押担保行为于法有据,应予以支持。随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人行使撤销权，是按破产特别程序由管理人行使的，被告在抗辩意见中提出的“一年除斥期间”，是由债权人按《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条的规定行使的撤销权，本案管理人行使的破产撤销权并不适用《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条的规定，对被告提出的一年除斥期间的抗辩意见，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第(三)项、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国物权法》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：撤销被告刘开菊与随州市神农农业装备制造有限公司于2016年9月29日以“随县国用（2015）B第000519号”土地使用权及“随县房权证厉山字第××号”房屋所有权在随县自然资源和规划局（原随县国土资源局）设立的不动产抵押（不动产登记证明：鄂2016年随县不动产证明第0000551号），并由被告刘开菊于判决生效之日起十日内协助原告随州市神农农业装备制造有限公司破产管理人办理注销登记。案件受理费100元，由被告刘开菊负担。